Elemento qualificante della concessione è l’assunzione del rischio di gestione da parte del concessionario.
L’operatore economico, pertanto, è libero, assumendosi il rischio imprenditoriale, di organizzare i propri mezzi e formulare la propria offerta sulla base della propria previsione di ricavi.
Ciò in quanto, laddove tale previsione si riveli infondata, sarà il concessionario a subire le conseguenze economiche dell’errore.
Questo il principio espresso dal Tar Catanzaro con la sentenza n. 1600 del 25 ottobre 2017.
Nel caso di specie la stazione appaltante aveva indetto una gara per la concessione del servizio di gestione di un Bar (ristorazione veloce e ristorante) quantificando, sia pure presuntivamente e ai soli fini dell’offerta, il fatturato per tutti i servizi oggetto della concessione.
L’operatore economico aggiudicatario aveva formulato la propria offerta ipotizzando un afflusso di utenti più alto e presupponendo, di conseguenza, la realizzazione di ricavi più ampi di quelli stimati dall’amministrazione concedente e da questa indicati nella legge di gara.
Un altro partecipante aveva quindi impugnato l’aggiudicazione disposta dalla stazione appaltante, ritenendo l’offerta dell’aggiudicataria economicamente squilibrata.
Come ribadito dai giudici amministrativi, la concessione di servizi si caratterizza per il trasferimento del rischio operativo legato alla gestione dei servizi a carico del privato.
Qualora tale trasferimento del rischio non sussista la fattispecie contrattuale va inquadrata nel novero degli appalti pubblici (CGUE, sentenza 10 settembre 2009, nella causa C-206/08, Eurawasse).
Il rischio di gestione economica del servizio deve essere inteso come rischio di esposizione all’alea del mercato, il quale può tradursi nel rischio di concorrenza da parte di altri operatori, nel rischio di uno squilibrio tra domanda e offerta di servizi, nel rischio d’insolvenza dei soggetti che devono pagare il prezzo dei servizi forniti, nel rischio di mancata copertura integrale delle spese di gestione mediante le entrate o ancora nel rischio di responsabilità di un danno legato ad una carenza del servizio (CGUE, sentenze 27 ottobre 2005, nella causa C-234/03).
La stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 167, commi 1 e 2, del d.lgs. 50/2016, è tenuta ad inserire nella lex specialis della procedura il valore della concessione, che non deve essere computato con riferimento al costo o canone della concessione, ma deve essere calcolato sulla base dei ricavi che il servizio può generare, allo scopo di orientare gli operatori economici circa la dimensione economica del servizio da affidare, così garantendo al mercato la massima trasparenza circa l’appetibilità del servizio.
Come evidenziato dai giudici amministrativi, la previa stima approssimativa del fatturato compiuta dalla stazione appaltante, tuttavia, non è vincolante per l’operatore economico che rimane libero, assumendosi il rischio imprenditoriale, di formulare la propria offerta sulla base della propria, ed autonomamente formulata, previsione di ricavi.
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