L’attuale normativa sull’avvalimento prevede che la stazione appaltante, laddove rilevi che l’impresa ausiliaria non è in possesso di uno o più requisiti di ammissione (fra i quali è ricompresa ovviamente la correntezza contributiva), “impone” – e non “può imporre” – al concorrente di sostituire l’ausiliaria.
Questo significa che in nessun caso il mancato possesso, originario o sopravvenuto, in capo all’ausiliaria di un requisito di partecipazione (o anche di un requisito tecnico, quale ad esempio l’attestazione SOA) può determinare l’automatica esclusione dell’ausiliata.
Questo il principio espresso dal Tar Marche con la sentenza n. 640 del 31 luglio 2017.
L’articolo 89 del d.lgs. 50/2016, che disciplina l’avvalimento, contiene al comma 3 una previsione che disciplina in maniera esplicita l’ipotesi della sostituzione dell’impresa ausiliaria.
Viene infatti stabilito che “La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.
Come evidenziato dai giudici amministrativi tale disposizione pone a carico della stazione appaltante l’onere di imporre la sostituzione.
La sostituzione risulta possibile in qualunque momento della procedura di gara, e cioè sia se l’impresa ausiliaria risulti fin dall’origine priva dei requisiti di qualificazione o dei requisiti generali sia qualora tali carenze si verifichino durante lo svolgimento della procedura di gara.
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