Il soggetto che non ha partecipato alla gara può impugnare il bando di gara e le clausole in esso contenute solo nell’ipotesi in cui il bando contenga norma cosiddette escludenti, vale a dire regole che determinano l’impossibilità del soggetto di partecipare alla gara.
Solo in detta ipotesi è ritenuto inutile che lo stesso presenti la domanda di partecipazione alla gara, idoneo a far insorgere un effettivo interesse all’annullamento dello stesso bando.
In particolare, l’illegittima scelta del criterio del prezzo più basso, in luogo di quello relativo all’offerta economicamente più vantaggiosa, asseritamente utilizzato in assenza dei presupposti di legge, non ha l’effetto di precludere la partecipazione alla gara, nè impedisce di formulare un’offerta, risultando tutt’al più antieconomico rispetto ad un’eventuale partecipazione.
Questo il principio espresso dal Tar Toscana con la sentenza n. 936 del 19 luglio 2017.
I giudici toscani non hanno condiviso l’orientamento espresso di recente dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 2014/2017 diretto a consentire l’immediata impugnazione degli atti di gara nel caso di adozione di un criterio erroneo e quindi illegittimo.
Secondo i giudici amministrativi, infatti, l’introduzione di una semplice preferenza per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’articolo 95 del d.lgs. 50/2016, non è sufficiente a elevare detto regime di preferenza, ad un vero e proprio “bene della vita”, suscettibile di meritare una protezione più ampia di quella tradizionalmente riferita all’aggiudicazione.
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