L’inserimento nei bandi di gara di clausole che prevedano termini di pagamento superiori a 30 giorni è illegittimo.
La possibilità di prevedere un aumento, sino a 60 giorni, dei termini di pagamento, presuppone un previo accordo liberamente sottoscritto dalle parti, assente nel caso di predeterminazione unilaterale nella lex specialis non negoziabile.
Questo quanto ribadito dall’Anac nella delibera n. 626 del 07 giugno 2017.
Il d.lgs. 231/2002, a tutela della posizione presuntivamente debole dei creditori fornitori della P.A., prevede, tra l’altro:
- la decorrenza automatica degli interessi moratori dal giorno successivo alla scadenza del termine di pagamento fissato, in assenza di diverso accordo, in trenta giorni (articolo 4);
- la determinazione legale degli interessi moratori in misura pari al saggio di interesse del principale strumento di rifinanziamento della BCE (articolo 5);
- la nullità di ogni accordo in deroga alle disposizioni del d.lgs. 231/2002 che risulti gravemente iniquo per il creditore, e il potere del giudice di dichiarare d’ufficio la nullità dell’accordo derogatorio e di modificare il contenuto del contratto applicando i termini legali o riconducendolo ad equità, avendo riguardo all’interesse del creditore, alla corretta prassi commerciale e ad altre circostanze connotanti il caso concreto (articolo 7).
Lo scopo del particolare strumento di tutela individuato dalla legge è quello di impedire l’inserimento di clausole contrattuali che prevedano regole diverse e inique rispetto alle regole imperative, che automaticamente si sostituiscono a quelle invalide.
E’ per questo che la facoltà di determinare un termine di pagamento superiore al termine ordinario (30 giorni), si riferisce all’ipotesi in cui la clausola sia il punto di arrivo di trattative tra le due controparti.
Come ribadito dalla giurisprudenza amministrativa, la semplice presentazione dell’offerta da parte dell’operatore partecipante alla gara non sostituisce la apposita contrattazione (pattuizione) delle parti (sul punto, Consiglio Stato, sent. n. 1885/2010 e sent. n. 469/2010; Tar Lazio Roma, sent. n. 6277/2009).