La clausola che impone all’operatore economico di impegnarsi ad assumere tutto il personale alle dipendenze dell’appaltatore uscente rende il bando illegittimo, per violazione dell’art. 50 del d.lgs. 50/2016 e per contrasto con i fondamentali principi nazionali ed europei di libera concorrenza e di libertà imprenditoriale.
Questo il principio ribadito dal Tar Reggio Calabria con la sentenza n. 209 del 15 marzo 2016, con la quale è stato accolto il ricorso proposto da un operatore economico che non aveva presentato domanda di partecipazione alla gara, ritenendo l’importo soggetto a ribasso “del tutto insufficiente rispetto all’entità dei costi fissi, imposti dalla stessa lex specialis di gara… risultando impossibile la presentazione di un’offerta seria e sostenibile e che preveda un utile per la stessa impresa”.
Ciò in quanto la lex speciali imponeva all’impresa subentrante l’obbligo di assorbire tutto il personale dell’azienda cessante addetto in via ordinaria o prevalente allo specifico appalto.
Il Tar ha ritenuto sussistente l’interesse all’impugnazione immediata della lex di gara, a prescindere dalla presentazione della domanda di partecipazione, stante il carattere immediatamente lesivo del bando nella parte in cui fissava un importo complessivo del servizio in misura insufficiente a coprire i costi e, dunque, tale da incidere direttamente sulla formulazione dell’offerta, impedendone la corretta elaborazione.
Come ribadito dai giudici amministrativi la c.d. clausola sociale, oggi espressamente prevista dall’art. 50 del d.lgs. 50/2016 al fine di garantire la stabilità occupazionale del personale alle dipendenze dell’impresa uscente, deve conformarsi ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza.
La “stabilità occupazionale”, che è sicuramente un obiettivo normativo importante e un valore ordinamentale, deve essere “promossa” ma non può essere perseguita in maniera “rigida”, aprioristica ed incondizionata.
Conseguentemente, la clausola sociale può obbligare l’appaltatore subentrante unicamente ad assumere in via prioritaria i lavoratori che operavano alle dipendenze dell’impresa uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impesa prescelta.
Il principio guida è, quindi, che la clausola di salvaguardia dei livelli occupazionali non si trasformi, da elemento afferente all’esecuzione dell’appalto, in un elemento tendenzialmente preclusivo della partecipazione.
Pertanto non si può imporre all’impresa aggiudicataria di un appalto di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (in tal senso, Tar Toscana, sentenza n. 231/2017).
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