L’operatore economico uscente non può essere escluso dalla gara a causa dei ritardi nei pagamenti delle retribuzioni ai propri dipendenti se tale inadempimento dipende dalla mancata puntualità nell’erogazione dei corrispettivi contrattuali da parte della stessa stazione appaltante.
Questo il principio espresso dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 3375 del 26 luglio 2016.
Nel caso di specie la società affidataria, in regime di proroga contrattuale, del servizio di vigilanza sugli immobili comunali, era stata esclusa dalla nuova procedura indetta dalla stazione appaltante.
Ciò in quanto, a seguito delle reiterate violazioni dell’obbligo primario della retribuzione nei confronti dei propri dipendenti, questi ultimi aveva attivato la procedura di cui all’articolo 5 del d.p.r. 207/2010, invocando l’intervento sostitutivo dell’ente per la corresponsione degli elementi dovuti e non percepiti.
Come accertato dai giudici amministrativi, la stessa stazione appaltante era stata la causa oggettiva dell’inadempimento retributivo dell’impresa in quanto il ritardo nell’erogazione dei corrispettivi spettanti all’appaltatrice aveva condizionato negativamente la sua capacità patrimoniale e finanziaria, con i conseguenti riflessi sui tempi dei versamenti degli stipendi ai dipendenti.
Di conseguenza, la disposta esclusione dalla gara è stata ritenuta illegittima.
E’ evidente, infatti, come il ritardato adempimento, da parte della p.a., degli obblighi derivanti dall’appalto, incida non solo sul contraente privato che si trova a sostenere un’attesa ingiustificata nella percezione dei corrispettivi dovuti da parte dell’amministrazione appaltante, ma ridonda in termini negativi anche sull’indotto a valle dell’appalto, investendo sia le condizioni dei lavoratori che le imprese subappaltatrici e subfornitrici sulle quali i ritardi vengono sovente ulteriormente ribaltati.
Si ritiene utile evidenziare che la possibilità di intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di mancato pagamento delle retribuzioni dei lavoratori, prima prevista dall’art. 5 del d.p.r. 207/2010 (oggi abrogato), è attualmente disciplinata dall’art. 30, comma 6, del d.lgs. 50/2016.
Il nuovo codice degli appalti individua nel responsabile unico del procedimento il soggetto chiamato alla verifica della regolarità del pagamento delle retribuzioni del personale impiegato nell’appalto.
Il Rup deve verificare che nella pratica venga applicato il Ccnl siglato dalle organizzazioni comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, che il personale sia regolarmente assunto e che siano pagate nei termini le retribuzioni loro dovute, e in caso di ritardo invita il soggetto inadempiente a provvedere entro quindici giorni.
Ove non sia stata contestata formalmente e motivatamente la fondatezza della richiesta entro il termine sopra assegnato, la stazione appaltante paga anche in corso d’opera direttamente ai lavoratori le retribuzioni arretrate, detraendo il relativo importo dalle somme dovute all’affidatario del contratto (ovvero dalle somme dovute al subappaltatore inadempiente nel caso in cui sia previsto il pagamento diretto ai sensi dell’articolo 105 del d.lgs. 50/2016).
Si segnalano i ns. seminari di studio “La gestione della procedura di gara dopo il nuovo Codice Appalti e le linee guida Anac “ in programma a Firenze il 29 settembre 2016 e “La prevenzione della corruzione negli appalti: FOCUS su compiti e responsabilità del RUP” in programma a Firenze il 2 dicembre 2016.