Le opere realizzate dai privati in cambio di una utilità e, dunque, per il raggiungimento di un proprio interesse patrimoniale, rientrano nella categoria dell’appalto pubblico di lavori e, di conseguenza, devono essere rispettate le procedure ad evidenza pubblica previste dal Codice.
Questo quanto ribadito dall’Anac nel parere sulla normativa n. 763 del 16 luglio 2016 con la quale è stata chiarita la portata applicativa del nuovo istituto contemplato dall’articolo 20 (Opera pubblica realizzata a spese del privato) del d.lgs. 50/2016, il quale esclude l’applicabilità del Codice «al caso in cui un’amministrazione pubblica stipuli una convenzione con la quale un soggetto pubblico o privato si impegni alla realizzazione, a sua totale cura e spesa e previo ottenimento di tutte le necessarie autorizzazioni, di un’opera pubblica o di un suo lotto funzionale o di parte dell’opera prevista nell’ambito di strumenti o programmi urbanistici, fermo restando il rispetto dell’articolo 80».
La disposizione prevede dunque la possibilità, per un’amministrazione pubblica di stipulare una convenzione con un soggetto pubblico o privato, affinché quest’ultimo realizzi a sua cura e spese opere pubbliche, previa valutazione del progetto di fattibilità e dello schema dei relativi contratti di appalto presentati dal privato stesso.
La norma, eccessivamente generica, non chiarisce la finalità e le modalità attuative della stessa, tanto da non rendere chiare alle Amministrazioni le condizioni necessarie ai fini dell’esclusione dall’ambito di applicazione del d.lgs. 50/2016.
In particolare, nulla è disposto in ordine alla liberalità e gratuità dell’operazione.
Come chiarito dall’Anac, al fine di poter ricorrere all’istituto di cui all’articolo 20 del Codice, è necessario verificare le modalità con le quali il privato proponente intende realizzare l’opera, ovvero accertare che la convenzione non abbia carattere oneroso.
Nello specifico, il carattere oneroso della prestazione deve ritenersi sussistere in qualunque caso in cui, a fronte di una prestazione, vi sia il riconoscimento di un corrispettivo che può essere, a titolo esemplificativo, in denaro, ovvero nel riconoscimento del diritto di sfruttamento dell’opera (concessione) o ancora mediante la cessione in proprietà o in godimento di beni.
In tal caso, infatti, come chiarito dall’Autorità, la convenzione avrebbe natura contrattuale, disciplinando il rapporto tra le parti con valore vincolante, sulla base di uno scambio sinallagmatico.
Come puntualizzato dall’Anac, inoltre, la circostanza che l’opera sia realizzata gratuitamente dal privato non toglie che si tratti comunque di un’opera pubblica e che sussista, quindi, il cogente interesse della pubblica amministrazione alla sua corretta realizzazione da parte di un soggetto qualificato professionalmente e dotato dei requisiti morali.
Risulta, dunque, applicabile il principio di carattere generale sancito nell’articolo 84 del d.lgs. 50/2016 secondo il quale i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici devono essere in possesso di adeguata qualificazione.