Il Tar Toscana, con ordinanza n. 1088 del 27 giugno 2016, ha chiesto l’intervento delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione affinché sia chiarito il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo nell’ipotesi di revoca dell’aggiudicazione nella fase di esecuzione anticipata del contratto.
Nel caso di specie l’ente, dopo aver approvato in via provvisoria l’aggiudicazione, aveva provveduto, con verbale, alla consegna dei lavori, disponendo l’esecuzione delle prestazioni nelle more della stipula del contratto.
Successivamente, a causa di una serie di inadempienze dell’aggiudicataria, poste in essere durante l’esecuzione anticipata del contratto (ritardi nella realizzazione dei lavori, difetti e inadeguatezza delle poche lavorazioni effettuate, inosservanza delle prescrizioni in materia di sicurezza nei cantieri, abbandono del cantiere, esecuzione di trivellazioni durante l’attività scolastica anziché nei periodi richiesti), l’ente aveva revocato l’approvazione dell’aggiudicazione, evidenziando l’impossibilità di pervenire alla stipulazione del contratto.
Il Tribunale di Firenze aveva dichiarato il difetto di giurisdizione, rilevando che la controversia aveva ad oggetto la revoca dell’aggiudicazione e che non era mai stato stipulato il contratto.
Di diverso avviso il giudice amministrativo secondo cui il dato formale della mancata stipulazione del contratto non è sufficiente ad escludere la giurisdizione del giudice ordinario, in quanto è necessario valorizzare il carattere sostanziale della natura intrinseca delle posizioni soggettive coinvolte in giudizio.
Secondo la Corte Suprema di Cassazione, al giudice amministrativo competono solo le controversie derivanti dalle procedure di affidamento dell’appalto.
Al contrario, l’accettazione dell’esecuzione anticipata da parte dell’aggiudicataria implica la conclusione di un vero e proprio accordo di matrice negoziale, il cui inadempimento attrae la controversia nella giurisdizione del giudice ordinario, in ragione del fatto che le reciproche posizioni delle parti assumono la consistenza del diritto soggettivo (Cass., S.U., n. 9391/2005).
Secondo il Tar Toscana, dunque, ove l’impresa appaltatrice dia anticipatamente avvio alla prestazione nelle more della stipula del contratto, allorché si discuta dell’inadempimento di quest’ultima nell’esecuzione anticipata e della risoluzione del rapporto o di questioni risarcitorie connesse a inadempienze riguardanti l’esecuzione delle prestazioni, siffatta controversia – essendo estranea alla tematica dell’aggiudicazione, ovvero del procedimento attraverso il quale la pubblica amministrazione sceglie il proprio contraente – appartiene alla cognizione del giudice ordinario riguardando l’esecuzione del rapporto (sia pure anticipata rispetto alla piena efficacia dell’aggiudicazione stessa: Cass. Civ., Sez. Un., 6.5.2005, n. 9391; T.A.R. Sicilia, Palermo, I, 13.6.2012, n. 1219; TAR Calabria, Catanzaro, II, 2.2.2016, n. 206).