E’ illegittima la clausola del bando di gara che disponga che in caso di offerte uguali venga effettuato il sorteggio, senza la possibilità di presentazione di offerte migliorative da parte delle imprese presenti.
Questo il principio ribadito dal Tar Campania con la sentenza n. 1560 del 24 marzo 2016.
Secondo l’articolo 77 del R.D. n. 827/1924, quando nelle aste al ribasso due o più concorrenti presenti all’asta facciano la stessa offerta ed essa sia accettabile, si procede nella medesima adunanza ad una licitazione esclusivamente fra detti concorrenti e colui che risulta migliore offerente è dichiarato aggiudicatario; ove nessuno di coloro che hanno presentato le medesime offerte sia presente o nel caso in cui i presenti non vogliano migliorare l’offerta, la sorte decide chi debba essere l’aggiudicatario.
Tale disposizione risponde alla finalità di assicurare all’amministrazione, a fronte della parità tra i concorrenti, la possibilità di ottenere un vantaggio ulteriore, in luogo di rimettere meramente alla sorte la scelta tra i due partecipanti classificati con pari punteggio.
La norma, contenuta nel regolamento di contabilità generale dello Stato, non è stata mai abrogata né implicitamente né esplicitamente dagli interventi legislativi susseguitisi in materia di appalti, e non incontra limitazioni nell’ambito applicativo, essendo, pertanto, suscettibile di applicazione in tutte le procedure di gara, a prescindere dal criterio di aggiudicazione prescelto (e quindi anche nel caso di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa).
Come affermato dalla giurisprudenza amministrativa, l’esperimento del tentativo di miglioria delle offerte deve essere effettuato dal seggio di gara anche quando la lex specialis di gara preveda il sorteggio come l’unica modalità di scioglimento della parità tra più offerte (Tar Puglia Lecce, sent. n. 2073/2014).
Secondo tale orientamento, la definitiva parità tra le offerte deve ritenersi realizzata solo ove non si siano avute, per qualsiasi causa, offerte migliorative, ovvero ove queste ultime siano risultate di pari importo tra loro, potendosi procedere al sorteggio solo in tali ipotesi.