La sanzione pecuniaria prevista negli atti di gara nel caso di incompletezza documentale non rappresenta una misura alternativa all’esclusione ma colpisce l’irregolarità essenziale della documentazione in se e per sé.
Con la conseguenza che la stessa deve essere applicata anche nel caso in cui il concorrente non aderisca al c.d. soccorso istruttorio attivato dalla stazione appaltante.
Questo il principio ribadito dal Tar Emilia Romagna con la sentenza n. 66 del 29 febbraio 2016.
Nel caso di specie la stazione appaltante aveva invitato il concorrente ad integrare la documentazione mancante previo pagamento della sanzione pecuniaria prevista nella lex specialis.
Il concorrente aveva deciso di ritirarsi dalla competizione, non avvalendosi del nuovo procedimento del soccorso istruttorio, richiedendo altresì la restituzione della polizza fideiussoria prodotta unitamente alla domanda di partecipazione.
La stazione appaltante aveva quindi disposto l’escussione parziale della polizza, decurtata dell’importo corrispondente alla sanzione pecuniaria.
In prima analisi il Tar, con ordinanza n. 142/2015, condividendo l’interpretazione espressa dall’Anac nella determinazione 1/2015, aveva sospeso la determinazione adottata dalla stazione appaltante, in considerazione del fatto che il concorrente aveva rinunciato alla possibilità di rimanere in gara (non avvalendosi del soccorso istruttorio) nonostante l’irregolarità commessa.
Tesi poi ribaltata con la sentenza in commento.
I giudici amministrativi hanno evidenziato che la formulazione della norma, prevedendo nel primo periodo che “la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale … obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento…” indica la volontà del legislatore di ricollegare l’effetto sanzionatorio alla sola incompletezza documentale senza subordinarlo a successive valutazioni del concorrente in ordine alla persistenza di un proprio eventuale interesse a permanere in gara.
Diversamente opinando ne risulterebbe svilita la funzione della norma che, da un lato, è diretta a responsabilizzare i concorrenti alla presentazione di offerte serie e ponderate, dall’altro, è tesa a prevenire esclusioni determinate da mere omissioni documentali sanabili in corso di gara senza eccessivi aggravi procedimentali, contemperando in tal modo i principi di massima partecipazione e di par condicio.
Tale posizione trova il conforto della giurisprudenza che recentemente ha affermato il principio in base al quale “la sanzione di cui agli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, del d.lgs. n. 163 del 2006 possa essere applicata non solo quando il concorrente che sia incorso in un’irregolarità essenziale decida di avvalersi del soccorso istruttorio, integrando o regolarizzando la dichiarazione resa, ma anche nell’ipotesi in cui questi, non avvalendosi del soccorso istruttorio, venga escluso dalla procedura di gara” (Tar Abruzzo, sentenza n. 784/2015).