L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), recepito a livello legislativo dall’articolo 31, comma 8, del d.l. 69/2013, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera i) del d.lgs. 163/2006 ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.
Questo il principio espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 6 del 29 febbraio 2016, con la quale è stato ribadito che l’operatore economico deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante.
Come evidenziato dai giudici amministrativi l’applicazione della “regolarizzazione postuma” della posizione previdenziale finirebbe per consentire ad una impresa di partecipare alla gara senza preoccuparsi dell’esistenza a proprio carico di una irregolarità contributiva, potendo essa confidare sulla possibilità di sanare il proprio inadempimento in caso di aggiudicazione (e, dunque, a seconda della convenienza).
In altri termini, si consentirebbe all’offerente che abbia reso una dichiarazione oggettivamente falsa in ordine al possesso del requisito di andare a sanare non una mera irregolarità formale, ma la mancanza di un requisito sostanziale.
Come affermato anche dall’Anac nella determinazione n. 1/2015 il nuovo istituto del soccorso istruttorio “non può, in ogni caso, essere strumentalmente utilizzato per l’acquisizione, in gara, di un requisito o di una condizione di partecipazione, mancante alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta”.
E’ stato dunque ribadito il principio per cui i requisiti di partecipazione devono essere posseduti dal concorrente – che deve essere, altresì, in regola con tutte le altre condizioni di partecipazioni – alla scadenza del termine fissato nel bando per la presentazione dell’offerta o della domanda di partecipazione, senza possibilità di acquisirli successivamente.
In altri termini, il momento in cui va verificata la sussistenza del requisito della regolarità contributiva e previdenziale è quello di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, per cui la regola del previo invito alla regolarizzazione, se vale a eliminare il contenzioso tra l’impresa e l’Ente previdenziale, non comporta “ex post” il venir meno della causa di esclusione, non avendo effetto sanante l’adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, seppure ricondotto al momento della scadenza del termine di pagamento.
Trova applicazione, in tal caso, l’articolo 75 del d.p.r. 445/2000 che stabilisce espressamente che qualora emerga la non veridicità del contenuto delle dichiarazioni rese ai sensi dell’articolo 46 e dell’articolo 47 del medesimo d.p.r., il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera.
La tutela dell’affidamento incontra, in tal caso, il limite dell’autoresponsabilità e non può essere invocato dall’impresa che volontariamente o colpevolmente si trovi in una situazione di irregolarità contributiva.