Deve essere esclusa dalla gara pubblica l’impresa che abbia fatto ricorso all’avvalimento producendo un contratto generico e indeterminato, ovvero mancante dell’analitica e specifica elencazione o indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati dall’impresa ausiliaria.
In tal caso non è possibile applicare l’istituto del soccorso istruttorio.
Questo il principio espresso dal Tar Calabria, sez. I, con la sentenza n. 1165 del 1° luglio 2015, con la quale è stato respinto il ricorso presentato da una ditta che era stata esclusa a causa della mancanza di specificità del contratto di avvalimento prodotto.
Come noto, l’istituto dell’avvalimento, di derivazione comunitaria, è finalizzato a garantire la massima partecipazione alle gare pubbliche, consentendo alle imprese non munite dei requisiti partecipativi, di sfruttare le capacità tecniche ed economico-finanziarie di altre imprese.
La messa a disposizione del requisito mancante, tuttavia, non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti).
In altri termini, è insufficiente la sola e tautologica riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente”, o espressioni equivalenti.
Con la conseguenza che, secondo l’orientamento espresso da parte della giurisprudenza amministrativa, deve considerarsi indeterminato, e dunque nullo, il contratto di avvalimento che si configura come astratto, cioè svincolato da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 873/2015, n. 864/2015, 2547/2015; Tar Toscana, sez. I, sent. n. 865/2014).
Tale irregolarità non costituisce un’omissione o una dimenticanza surrogabile con l’istituto del soccorso istruttorio.
Non è infatti possibile consentire al concorrente di sanare, con una determinazione postuma, un contratto nullo per indeterminabilità dell’oggetto.