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Appalti: le fideiussioni devono essere rilasciate da intermediari autorizzati


Le stazioni appaltanti sono tenute a verificare che le polizze fideiussorie presentate dagli operatori economici ai sensi degli articoli 75 (cauzione provvisoria) e 113 (cauzione definitiva) del d.lgs. 163/2006 siano state rilasciate dai soggetti iscritti negli appositi elenchi consultabili sul sito internet della Banca d’Italia.

In caso di presentazione di una cauzione provvisoria rilasciata da un soggetto non autorizzato, la stazione appaltante dovrà procedere all’esclusione del concorrente dalla procedura di affidamento non essendo applicabile, in tale ipotesi, il soccorso istruttorio rafforzato introdotto dal d.l. 90/2014.

Queste le indicazioni fornite dall’Anac nel comunicato pubblicato il 6 luglio 2015.

Sul sito internet della Banca d’Italia è stato inserito anche un elenco dei soggetti non legittimati allo svolgimento dell’attività bancaria e finanziaria in Italia e un elenco di segnalazioni di abusiva attività bancaria e finanziaria ricevute da Autorità di vigilanza estere, che potranno essere consultati nei casi dubbi.

Nel comunicato l’Autorità ha ribadito che la presentazione di una fideiussione rilasciata da un soggetto non autorizzato non può essere sanata con il nuovo soccorso istruttorio, in quanto la cauzione deve essere costituita al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

Si evidenzia, tuttavia, che tale interpretazione è stata censurata recentemente dalla giurisprudenza amministrativa che ha sancito la prevalenza del principio del favor partecipationis nelle procedure di gara anche rispetto al principio della par condicio.

La nuova disciplina introdotta dal d.l. 90/2014 ha esteso e procedimentalizzato il potere di soccorso istruttorio e ha relegato l’esclusione dalla gara come conseguenza dell’omessa produzione, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni carenti entro il termine assegnato dalla stazione appaltante, e non più quale effetto di carenze originarie.

In ragione della recente evoluzione normativa (commi 2-bis dell’articolo 38 e 1-ter dell’articolo 46 del d.lgs. 163/2006, introdotti dal d.l. 90/2014), il Tar Lazio Roma, con la sentenza n. 8143 del 10 giugno 2015, ha statuito che la carenza e le irregolarità della cauzione provvisoria non giustificano l’esclusione dalla gara, stante il principio di tassatività delle cause di esclusione codificato dall’articolo 46 comma 1-bis del d.lgs. 163/2006.

Anche in tale ipotesi, secondo il giudice amministrativo, la stazione appaltante è tenuta a promuovere la regolarizzazione, anche attraverso la produzione di una nuova cauzione.

Soprattutto se si considera che l’Anac, sempre nella determina n. 1/2015 ammette la “regolarizzazione” delle domande di partecipazione e delle offerte prive di sottoscrizione (purché, in fatto, riconducibili al concorrente) ovvero in ipotesi di carenze ben più gravi (la carenza della sottoscrizione preclude la stessa riferibilità dell’offerta) rispetto alla mancanza della cauzione provvisoria.

Stante la discordanza tra le interpretazioni provenienti da varie fonti, sarebbe opportuna una circolare chiarificatrice della norma, come evidenziato dalla Corte dei conti, sez. contr. Toscana, chiamata a pronunciarsi su un’altra questione riguardante il procedimento del soccorso istruttorio, ovvero l’obbligatorietà o meno dell’applicazione della sanzione pecuniaria nel caso in cui l’operatore economico partecipante alla gara non intenda procedere con l’integrazione/regolarizzazione.

 


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