La carenza e le irregolarità della cauzione provvisoria non giustifichino l’esclusione dalla gara, stante il principio di tassatività delle cause di esclusione codificato dall’articolo 46 comma 1-bis del d.lgs. 163/2006, ma impongano alla stazione appaltante di promuovere la regolarizzazione, anche attraverso la produzione di una nuova cauzione.
Questo il principio espresso dal Tar Lazio Roma, con la sentenza n. 8143 del 10 giugno 2015.
Nel caso di specie la stazione appaltante aveva ritenuto inidonea la cauzione provvisoria presentata da un concorrente in quanto rilasciata da un intermediario non iscritto nell’albo ex art. 106 d.lgs. 385/93 e, quindi, non abilitato al rilascio di garanzie per la partecipazione a gare pubbliche.
La commissione aveva altresì ritenuto inammissibile l’ulteriore cauzione presentata, in quanto rilasciata in epoca successiva alla scadenza dei termini di presentazione delle domande.
Pertanto, il concorrente era stato escluso.
Come rilevato dal Tar, il nuovo comma 1-ter dell’art. 46 del Codice, introdotto dal d.l. 90/2014, consentendo la sanabilità di ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, ammette la sanatoria di omissioni o irregolarità anche in relazione alla presentazione della garanzia provvisoria.
Come precisato dall’Anac nella determinazione n. 1/2015 “la cauzione provvisoria costituisce garanzia del versamento della sanzione, non presupposto per la sua applicazione” di talché la mancanza della stessa non osta all’irrogazione della sanzione (ma solo, eventualmente, alla coercibilità della stessa) come avviene nelle procedure ristrette o negli affidamenti in economia, dove la cauzione provvisoria non è obbligatoria non essendo espressione dei principi generali del codice applicabili agli affidamenti stessi in virtù del richiamo operato dall’art. 125 ultimo comma d. lgs. n. 163/2006 (in questo senso, tra le altre, Tar Lazio, Roma, sentenza n. 551/2015).
Tuttavia, secondo l’Anac, il soccorso istruttorio rafforzato non trova applicazione nel caso in cui la cauzione provvisoria non sia stata già costituita alla data di presentazione dell’offerta e non rispetti la previsione di cui all’articolo 75, comma 5 del Codice, vale a dire decorra da tale data.
Di diverso avviso i giudici amministrativi nella sentenza in commento secondo cui tale interpretazione, oltre a non risultare coerente con l’esigenza del favor partecipationis, non trova alcun supporto normativo ed è foriera di probabili incertezze sul piano applicativo.
Soprattutto se si considera, come evidenziato dal Tar, che l’Anac, sempre nella determina n. 1/2015 ammette la “regolarizzazione” delle domande di partecipazione e delle offerte prive di sottoscrizione (purché, in fatto, riconducibili al concorrente) ovvero in ipotesi di carenze ben più gravi (la carenza della sottoscrizione preclude la stessa riferibilità dell’offerta) rispetto alla mancanza della cauzione provvisoria.
Di conseguenza, soccorso istruttorio rafforzato, con applicazione della sanzione pecuniaria, anche nel caso di mancata prestazione della cauzione provvisoria prescritta dall’articolo 75 d.lgs. 163/2006.