La stazione appaltante, a seguito dell’intervenuta risoluzione contrattuale disposta nei confronti dell’aggiudicatario per grave inadempimento e grave ritardo, può procedere all’affidamento del contratto al secondo in graduatoria soltanto alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede in offerta.
Questo il chiarimento fornito dall’Anac nel parere 17/2015.
Nel caso di specie, il secondo classificato in graduatoria, interpellato ex articolo 140 del d.lgs. 163/2006 dalla stazione appaltante, aveva richiesto di poter proseguire i lavori a condizioni contrattuali in parte diverse, per quanto migliorative, rispetto alle condizioni contenute nel contratto sottoscritto con il primo aggiudicatario.
L’appalto era stato aggiudicato utilizzando il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e il secondo classificato pur avendo conseguito un punteggio più elevato sull’offerta tecnica, aveva ottenuto, in ragione di un minore ribasso sul prezzo, un punteggio complessivo inferiore.
Considerato che le offerte tecniche non sono sovrapponibili visto che le singole migliorie proposte afferiscono a soluzioni tecniche e gestionali diverse e scaturiscono da know how diversi, l’operatore economico aveva chiesto di poter concludere i lavori realizzando le proprie migliorie offerte in gara, mantenendo invariato il corrispettivo contrattuale (e, dunque, aumentando il ribasso offerto in sede di gara sino a coprire la differenza di punteggio totale scaturito tra primo e secondo).
Ai sensi dell’articolo 140, comma 2, del d.lgs. 163/2006 “l’affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede in offerta”.
Tale norma esprime il principio generale dell’immodificabilità delle originarie condizioni contrattuali, nel senso che il soggetto interpellato dovrà accettare di svolgere i lavori alle medesime condizioni contrattuali offerte dal primo in graduatoria.
Pertanto, non è possibile stipulare con l’imprenditore, che ha presentato la seconda migliore offerta, un contratto avente un contenuto diverso, anche se migliorativo, rispetto a quello concluso con l’aggiudicatario originale e poi risolto.