L’articolo 334 del d.p.r. 207/2010 (Regolamento di attuazione del Codice dei Contratti Pubblici), nel disciplinare in dettaglio lo svolgimento della procedura di cottimo fiduciario per servizi e forniture, prescrive, in particolare, che nella lettera siano riportate “le garanzie richieste all’affidatario del contratto”.
L’espressa menzione della solo garanzia che deve essere prestata dall’affidatario del servizio (e non anche dal concorrente) implicitamente esclude l’obbligatorietà della garanzia a corredo dell’offerta, a motivo di ragionevoli considerazioni di snellezza, celerità e concorrenzialità.
E’, dunque, necessaria la sola cauzione definitiva (mediante fideiussione) ex articolo 113 del Codice.
Questo il principio espresso dal Tar Lazio, Roma, con la sentenza n. 551 del 14 gennaio 2015, con la quale ha respinto il ricorso di una società in ordine alla presunta illegittimità della lettera d’invito finalizzata all’affidamento dei servizi di consulenza ed intermediazione assicurativa (brokeraggio), nella quale non era prescritta e disciplinata la presentazione della cauzione provvisoria.
Per gli affidamenti in economia, i commi 11 e 14 dell’articolo 125 del Codice si limitano a prescrivere l’osservanza dei principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento, nonché “dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal presente codice”.
La prestazione della cauzione provvisoria risponde ad interessi precipui della stazione appaltante (la serietà dell’offerta e l’impegno che si assume con la partecipazione alla procedura comparativa) e non assurge a principio generale ed inderogabile nella materia dei pubblici appalti, né costituisce diretta attuazione dei principi di trasparenza ed imparzialità.
Pertanto la stazione appaltante può legittimamente decidere di semplificare la procedura esonerando i concorrenti dall’onere della cauzione.
In assenza di espressa previsione nella lex specialis, non è ravvisabile un obbligo etero-integrativo direttamente scaturente dalla legge.