La dichiarazione di subappalto presentata in gara, pur completa dell’indicazione del subappaltatore, non vale a sostituire la procedura di autorizzazione al subappalto.
In difetto della preventiva formale autorizzazione della stazione appaltante il subappalto deve considerarsi abusivo e consente all’amministrazione di chiedere la risoluzione del contratto.
Questo il principio espresso dal Tar Lombardia, Milano, sez. III, con la sentenza n. 219 del 21 gennaio 2015.
Nel caso di specie una stazione appaltante, a seguito dell’aggiudicazione del servizio di ritiro e recapito della corrispondenza comunale aveva disposto la consegna anticipata del servizio nelle more dell’approvazione dell’aggiudicazione e della stipulazione del contratto.
Successivamente l’ente aveva revocato l’aggiudicazione definitiva e la consegna anticipata del servizio biennale di ritiro ai sensi e per gli effetti dell’articolo 136 del d.lgs. 163/2006 per grave inadempimento contrattuale, in quanto la ditta aveva abusivamente sostituito l’esecutore dell’appalto con violazione della normativa in materia di subappalto.
Il subappalto è disciplinato dall’articolo 118 del Codice dei contratti pubblici.
I concorrenti, in sede di offerta devono indicare i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo.
Tale adempimento è presupposto essenziale in vista della successiva autorizzazione al subappalto da parte della stazione appaltante.
In particolare, al fine di preservare l’intuitus personae che connota i contratti pubblici e sebbene il subappalto integri un rapporto di matrice privatistica tra l’appaltatore e il terzo, esso è sottoposto alla preventiva autorizzazione della stazione appaltante, al fine di prevenire il rischio che l’esecuzione delle prestazioni contrattuali sia svolta da soggetti (i subappaltatori appunto) privi dei requisiti di ordine generale necessari per contrarre con la pubblica amministrazione.
Al fine di scongiurare tale rischio, il subappalto non autorizzato è penalmente sanzionato come reato contravvenzionale dall’articolo 21 della legge n. 646/1982 che riconosce all’amministrazione appaltante “la facoltà di chiedere la risoluzione del contratto”.
La facoltà di risoluzione trova fondamento normativo, inoltre, nell’articolo 136 del Codice dei contratti pubblici.
L’esecuzione di un subappalto non autorizzato, infatti, costituisce una forma di grave inadempimento del contratto di appalto, con facoltà per la stazione appaltante di invocarne la risoluzione.