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Fallimento ausiliaria: legittima l’esclusione dalla gara


Il fallimento dell’impresa indicata come ausiliaria, accertato in gara in occasione della verifica dei requisiti dell’aggiudicatario, legittima la revoca dell’aggiudicazione e la conseguente escussione della cauzione provvisoria.

Questo il principio espresso dal Tar Lombardia, Milano, sez. III, con la sentenza n. 3212 del 29 dicembre 2014.

Nel caso di specie, l’aggiudicataria aveva utilizzato i requisiti di altro soggetto di cui si era avvalsa, ex articolo 49 del d.lgs. 163/2006, ai fini della partecipazione alla procedura di gara.

A seguito degli accertamenti effettuati sull’aggiudicatario, prima della stipulazione del contratto, la stazione appaltante aveva disposto la revoca per fallimento dell’impresa ausiliaria.

L’impresa esclusa aveva proposto ricorso, sostenendo la legittimità della sostituzione dell’ausiliaria fallita con altra impresa in possesso dei requisiti prescritti.

Durante la gara, dalla fase di presentazione delle offerte e fino all’aggiudicazione definitiva, la legge prevede l’immodificabilità soggettiva del partecipante alla gara.

Tale divieto è giustificato in considerazione dell’esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatrici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse, al fine precipuo di consentire un controllo dei requisiti oggettivi e soggettivi del contraente.

In altri termini, l’immodificabilità soggettiva dei partecipanti durante la gara è indispensabile per una valutazione obiettiva sia dell’offerta, che dell’affidabilità del contraente e costituisce il presupposto necessario per un sano e trasparente confronto concorrenziale tra le imprese partecipanti.

Durante la fase di gara, infatti, la sostituzione di un’impresa partecipante incide sulla trasparenza delle operazioni di gara e sulla par condicio dei partecipanti.

Tali principi, normativamente previsti nel codice dei contratti pubblici soltanto nel caso di raggruppamenti temporanei di imprese, possono essere applicati per analogia anche all’istituto dell’avvalimento.

Pertanto, se in un appalto pubblico un’impresa si avvale dei requisiti di qualificazione di un’altra impresa, che poi fallisce prima dell’aggiudicazione, non è possibile consentire la sostituzione dell’impresa fallita con altra impresa.

Permettere ad un concorrente di sostituire l’impresa ausiliaria prima della dichiarazione di efficacia dell’aggiudicazione definitiva, così come tra l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, significherebbe in sostanza permettergli di sostituire i suoi requisiti di carattere oggettivo, con la conseguenza riapertura di fatto della gara, in violazione dei principi di trasparenza, par condicio e continuità della gara.

L’articolo 49, comma 2, lett. b) e c), del Codice richiede che entrambe le imprese, concorrente ed ausiliaria, presentino una dichiarazione con cui attestino il possesso dei requisiti generali di cui all’articolo 38.

Tale dichiarazione deve essere resa sia dall’impresa che si è avvalsa, quanto da quella ausiliaria, trattandosi di requisiti di ordine pubblico inerenti le qualità personali del concorrente.

La società ausiliaria, pertanto, deve possedere tutti i requisiti richiesti generali dall’articolo 38 del d.lgs. 163/2006 per la partecipazione alla gara, tra cui anche quello di non essere assoggettata a procedure di fallimento (Tar Puglia, Lecce, sez. III, sentenza n. 1287/2014).

Diverso il caso in cui il fallimento dell’ausiliaria si verifichi dopo l’aggiudicazione e quindi a seguito della conclusione della gara, in fase di esecuzione del contratto.

In questo caso, la giurisprudenza, sempre attraverso un’interpretazione estensiva, ha ritenuto applicabile, alla fattispecie del fallimento dell’impresa ausiliaria, la disciplina relativa al fallimento dell’impresa mandante in raggruppamento temporaneo di cui al comma 19 dell’articolo 37 del d.lgs. 163/2006, che ne consente la sostituzione con altra impresa in possesso dei requisiti prescritti (TAR Campania-Napoli, sez. III, sentenza n. 5042/2013).

La norma del codice, infatti, stabilisce che in caso di fallimento di uno dei mandanti, l’impresa mandataria possa sostituirlo con altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti e ciò, ovviamente, al fine di portare a termine il contratto.

Per completezza, si evidenzia che il comma 19 dell’articolo 37 del d.lgs. 163/2006 prevede, per i contratti conclusi con imprese in associazione, la possibilità di sostituire l’impresa mandante oltre che nei casi di fallimento o, se imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione, fallimento anche nei casi previsti dalla normativa antimafia.

La disposizione specifica ipotesi in cui la perdita di capacità ad assumere la qualità di contraente con la pubblica amministrazione ricada su imprese, diverse dalla mandataria, che operino in associazione, raggruppamento temporaneo o facciano parte di consorzio non obbligatorio.

Tale eccezione riguarda esclusivamente la fase di esecuzione del contratto, nella quale prevale evidentemente l’interesse pubblico alla realizzazione delle opere e dei servizi.

Anche se non esiste una disciplina relativa all’istituto dell’avvalimento è possibile procedere all’applicazione analogica: se infatti il legislatore ha previsto la sostituzione del mandante di un raggruppamento, che è contraente diretta obbligata a una quota della prestazione dedotta in contratto, non si vede per quale ragione si debba negare, nel silenzio della legge, la sostituzione dell’impresa ausiliaria che non è parte del contratto e limita il proprio ruolo al prestito di un requisito, con annessa obbligazione di garanzia.

In tal caso la sostituzione non altera in alcun modo la par condicio tra i concorrenti.

 


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