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Raggruppamenti temporanei di imprese “sovrabbondanti” nelle gare pubbliche


E’ illegittima la clausola della lex specialis che esclude a monte la partecipazione alla gara di raggruppamenti temporanei di imprese costituiti da due o più imprese che già singolarmente possiedono i requisiti finanziari e tecnici per la partecipazione alla gara (c.d. RTI “sovrabbondanti”).

Questo il principio ribadito dal Tar Puglia, Bari, sez. I, con la sentenza n. 14 dell’8 gennaio 2015.

Come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, non è il sovradimensionamento del raggruppamento in sé ad essere illecito, ma “l’inserirsi di tale sovradimensionamento in un contesto di elementi di fatto che denotano i fini illeciti perseguiti con uno strumento, quello dell’ATI, in sé lecito” (Cons. Stato, sez. VI, sentenza 5067/2012).

In altri termini, la questione deve essere valutata in relazione alla eventuale concreta portata anticoncorrenziale, nella medesima ottica che connota l’articolo 38, comma 1, m-quater, del d.lgs. 163/2006.

Ciò comporta che l’esclusione non può mai essere automatica, ma necessita di una valutazione in merito alla eventuale concreta portata anticoncorrenziale delle imprese coinvolte.

La stazione appaltante, quindi, qualora rilevi profili anticoncorrenziali nella formazione del raggruppamento, ha l’onere di valutare concretamente la situazione di fatto, richiedendo ai concorrenti le relative giustificazioni suffragate non solo da elementi connessi ad eventuali stati di necessità, in termini di attuale capacità produttiva, bensì da ogni altro fattore rientrante nelle libere scelte imprenditoriali degli operatori economici, come, ad esempio, l’opportunità o la convenienza di partecipare in raggruppamento alla luce del valore, dimensione o tipologia del servizio richiesto.

Nel considerare detti elementi, la stazione appaltante deve accertare se la formazione del raggruppamento abbia avuto ad oggetto o come obiettivo l’alterazione della concorrenza, e, solo in caso di risultato positivo, può disporre l’estromissione dalla gara.

Come chiarito di recente dall’AGCM nella comunicazione del 23 dicembre 2014, al fine di garantire un corretto bilanciamento tra i principi imposti dal diritto dell’Unione a tutela della libera concorrenza, da un lato, e a garanzia della più ampia partecipazione alle gare pubbliche, dall’altro, l’inserimento nei bandi di gara di clausole escludenti la partecipazione di RTI “sovrabbondanti” è legittimo solo laddove la clausola:

• espliciti le ragioni della possibile esclusione in relazione alle esigenze del caso concreto, quali la natura del servizio e/o l’assetto del mercato di riferimento;

• preveda che l’esclusione del RTI non può essere automatica, essendo la stazione appaltante tenuta a dimostrare la sussistenza di rischi concreti e attuali di collusione delle imprese partecipanti alla gara in raggruppamento;

• disponga che la valutazione della stazione appaltante, relativa alla sussistenza dei possibili profili anticoncorrenziali nella formazione del raggruppamento, tenga conto delle giustificazioni – in termini di efficienza gestionale e industriale, alla luce del valore, della dimensione o della tipologia del servizio richiesto – che le imprese partecipanti al RTI forniscono al momento della presentazione della domanda o su richiesta della stazione appaltante.

 


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