La previsione di una prova pratica alla quale sottoporre l’aggiudicataria provvisoria, diretta alla verifica del possesso dei requisiti dichiarati e, quindi, della concreta idoneità della ditta allo svolgimento del servizio, è compatibile con la configurazione giuridica del sistema di affidamento del cottimo fiduciario, incentrato sulla consultazione degli operatori con i quali negoziare le condizioni dell’appalto.
Questo il principio espresso dal Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 65 del 16 gennaio 2015.
Nel caso di specie una stazione appaltante, a seguito dell’espletamento di una procedura di cottimo fiduciario per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico, aveva concordato con l’aggiudicataria la verifica in concreto dei requisiti di capacità tecnica dichiarati e valutati in gara.
L’accordo sottoscritto dalle parti prevedeva, nello specifico, una prova pratica di conduzione degli automezzi, che non veniva superata dall’aggiudicataria.
Attraverso tale prova, infatti, l’amministrazione aveva verificato l’inadeguatezza dell’impresa a fornire il servizio richiesto, non avendo la stessa provato di essere in grado di percorrere le linee.
L’aggiudicataria veniva quindi esclusa.
I giudici amministrativi hanno incentrato la questione sulla specificità della procedura di cottimo fiduciario, soggetta ad una disciplina in parte difforme da quella applicabile agli appalti di servizi.
Il “cottimo fiduciario”, è definito dall’articolo 125 del Codice come “una procedura negoziata”.
Le “procedure negoziate” secondo l’articolo 3, comma 40, del d.lgs. 163/2006, sono le procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto.
Il cottimo fiduciario, pertanto, non è una vera e propria gara, ma una trattativa privata, ossia una scelta altamente discrezionale.
Tale discrezionalità si esercita in (almeno) due momenti: primo, l’individuazione delle cinque ditte da “consultare”; secondo, la scelta del contraente fra le ditte consultate.
La discrezionalità è temperata, ma non eliminata, da alcuni principi, quali la trasparenza (che implica il dovere di una previa formulazione e comunicazione dei criteri della scelta, etc.) e la parità di trattamento alla scelta del contraente con il quale negoziare le condizioni per l’affidamento del servizio (per evitare che il carattere discrezionale si traduca in uno strumento di favoritismo).
Una volta che si sia pervenuti nel rispetto dei principi di trasparenza e parità di trattamento alla scelta del contraente con il quale negoziare le condizioni per l’affidamento del servizio, nulla impedisce che tra le condizioni venga negoziata e concordata una prova pratica.
Tenuto conto del fatto che l’aggiudicataria non aveva contestato tale accordo, bensì l’esito ad essa sfavorevole della prova espletata, i giudici amministrativi hanno confermato la legittimità dell’esclusione disposta dalla stazione appaltante.