Le società di capitali, benché interamente pubbliche, seppure soggette a discipline particolari per determinati aspetti e a determinati fini per tutelare interessi di natura pubblica, sono assoggettate alla disciplina privatistica del diritto societario.
Pertanto, le società interamente partecipate dagli enti locali restano pur sempre società di capitali, anche se fortemente caratterizzate da peculiari aspetti.
Nel caso in cui una società interamente pubblica attui una procedura pubblica per l’assunzione di nuovo personale non sussiste la riserva della giurisdizione del giudice amministrativo.
La competenza del giudice amministrativo “in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”, di cui all’articolo 63, comma 4, d.lgs. 165/2001, sussiste solo nel caso in cui le procedure sia attuate da una p.a. di cui all’articolo 1, comma 2, del citato decreto.
L’obbligo di adottare “criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi”, di cui all’articolo 18, comma 2, d.l. 112/2008, si inserisce pur sempre nell’agire jure privatorum della società, senza comportare esercizi di pubbliche potestà e senza incidere sulla giurisdizione.
Questi i principi ribaditi dal Consiglio di Stato, nella pronuncia in commento, con la quale ha rigettato il ricorso promosso da una signora per l’annullamento della sentenza del Tar Lazio che aveva dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in merito all’impugnazione dell’avviso pubblico con cui una società di capitali, interamente partecipata da un comune, aveva indetto una selezione per l’assunzione di nuovi dipendenti.
E’ necessario, infatti, ricordare che la riserva della giurisdizione del giudice amministrativo in materia di procedure concorsuali, ex articolo 63, comma 4, d.lgs. 165/2001, presuppone l’instaurazione di un rapporto di lavoro pubblico, seppure contrattualizzato, alle dipendenze di una p.a., fattispecie che non può configurarsi in presenza di un rapporto di lavoro alle dipendenze di una società di capitali, benché il capitale sia interamente pubblico.
Il Consiglio di Stato ha ribadito il principio sancito dalla Corte dei Cassazione, S.U. nella sentenza 28329/2011.
Alle società di capitali, non essendo qualificabili come organismi di diritto pubblico, non è applicabile il d.lgs. 165/2001 e, pertanto, in merito alle procedure selettive da queste indette sussiste la giurisdizione del giudice ordinario.
I magistrati amministrativi hanno chiarito che:
- le società di capitali, benché interamente partecipate dagli enti locali, hanno natura privata e non sono annoverabili tra le p.a. cui all’articolo 1, comma 2, del citato d.lgs. 165/2001;
- la giurisdizione del giudice amministrativo, ex art. 7, comma 2, c.p.a. presuppone in ogni caso la riconducibilità dell’atto, del provvedimento o del comportamento, all’esercizio di un potere pubblico, che non è configurabile quando una società di capitali assume nuovo personale, anche se attua procedure selettive che rispettano i principi di trasparenza e imparzialità tipiche di una p.a.;
- il vincolo disciplinato dall’art. 18, comma 2, del d.l. 112/2008, che impone alle società a partecipazione pubblica totale o di controllo di adottare “con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di natura comunitaria, di trasparenza, pubblicità ed imparzialità”, si inserisce in ogni caso nell’agire jure privatorum delle società (essendo espressione dei più generali principi di comportamento secondo buona fede, oggettiva e soggettiva), senza necessariamente comportare esercizio di pubbliche potestà e senza incidere direttamente sulla giurisdizione;
- la giurisdizione del giudice amministrativo presuppone la finalità dell’instaurazione di un rapporto di lavoro pubblico, seppure contrattualizzato, alle dipendenze di una pubblica amministrazione e non può neppure ipotizzarsi in relazione all’insorgenza di un rapporto di lavoro privato alle dipendenze di una società privata.
- la natura di organismo di diritto delle società interamente pubbliche è rilevante ai soli fini dell’aggiudicazione degli appalti pubblici.