Il sistema delineato dal codice dei contratti prevede che la progettazione sia svolta direttamente dall’amministrazione, con il ricorso al libero mercato solo in via eventuale ed eccezionale.
Una volta verificata la sussistenza dei presupposti per l’affidamento all’esterno, l’articolo 91 pone la distinzione tra gli incarichi di importo pari o superiore a 100.000 euro ed inferiore a tale valore, prevedendo, nel primo caso, l’applicazione delle disposizioni di cui al capo II, titoli I e II del Codice dei Contratti, nel secondo, l’espletamento di una procedura ai sensi dell’articolo 57, sesto comma, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, con invito rivolto ad almeno cinque soggetti, ove sussistenti tanti aspiranti idonei.
E’ questa la ricognizione della disciplina in materia di affidamento di incarichi di progettazione esterna espressa dal Tar Campania, sez. I, con la sentenza n. 5845 del 12 novembre 2014.
Nel caso di specie, un professionista aveva proposto ricorso per ottenere il risarcimento del danno subito dall’adozione di una determinazione dirigenziale con la quale era stata affidata, in modo diretto, l’attività di progettazione e direzione lavori ad una società, nonostante il valore dell’intervento fosse pari a € 193.000,00.
Il Tar ha chiarito che il codice dei contratti disciplina il principio della priorità della progettazione interna.
L’articolo 90, comma 6 stabilisce infatti i casi in cui è possibile affidare a soggetti esterni l’espletamento delle attività di progettazione e di direzione lavori, ovvero:
– carenza di organico tecnico nelle stazioni appaltanti;
– difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori o di svolgere i compiti d’istituto;
– lavori particolarmente complessi o di rilevanza ambientale od architettonica;
– necessità di predisporre progetti integrali (progetti elaborati in forma completa e dettagliata in tutte le sue parti, architettonica, strutturale e impiantistica) che richiedano l’apporto di competenze diversificate.
Il responsabile del procedimento dovrà verificare se sussistono tali condizioni prima di procedere all’individuazione di un professionista esterno.
La norma sopra richiamata prevede, infatti, una riserva di attività all’interno, ritenendo il ricorso al libero mercato come eventuale.
Il successivo articolo 91 distingue poi:
– gli incarichi di importo superiore a 100.000,00 euro che devono essere affidati secondo le procedure previste nella parte II del Codice (procedura aperta, ristretta o negoziata);
– gli incarichi di importo inferiore ai 100.000,00 euro che possono essere affidati mediante procedura negoziata senza la preventiva pubblicazione di un bando, ex articolo 57. La stazione appaltante, pertanto, non ha l’obbligo, bensì la facoltà di ricorrere alla procedura negoziata, potendo comunque effettuare una procedura aperta o ristretta. E’ dunque necessario motivare la propria scelta, in ordine alla sussistenza dei presupposti per il ricorso a tale procedura.
Una rilevante questione riguarda l’applicabilità agli incarichi di servizi tecnici dell’articolo 125 del Codice, che disciplina l’affidamento di lavori, servizi e forniture in economia, stabilendo al comma 11 che per servizi (e forniture) di importo inferiore a 40.000 euro è possibile l’affidamento diretto.
L’Avcp, nella determinazione 4/2007 e, successivamente, nella determinazione 5/2010 ha affermato che, ai sensi del combinato disposto degli articoli 91, comma 2, e 125, comma 11, del Codice e dell’articolo 252 del d.p.r. 207/2010, la stazione appaltante, in relazione alle proprie specifiche esigenze, può disciplinare nel regolamento inerente i lavori in economia anche l’affidamento in economia dei servizi tecnici. Pertanto, per le prestazioni di importo inferiore a 40.000 euro, l’ente potrebbe prevedere nel proprio regolamento di selezionare un tecnico mediante affidamento diretto (nello stesso senso la Circolare 4536/2012 del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti).
Infine, si evidenzia che qualora il valore delle attività di progettazione e della direzione dei lavori superino complessivamente la soglia comunitaria, è consentito l’affidamento della direzione dei lavori a chi ha svolto la progettazione solo nel caso in cui sia stato esplicitato nel bando (articolo 91, comma 6, del d.lgs. 163/2006).
La norma va poi coordinata con quella di cui all’art. 130, secondo comma, del Codice dei contratti che nell’ipotesi di necessario affidamento all’esterno dell’attività di direzione lavori, tra le varie opzioni contempla quella di rivolgersi al progettista incaricato.
I giudici amministrativi, nel caso di specie, hanno rilevato l’illegittimità dell’affidamento disposto dalla stazione appaltante, in quanto avvenuto senza il previo esperimento di una procedura di selezione ad evidenza pubblica.
Infatti, trattandosi di attività il cui valore ricadeva nella fascia compresa tra 100.000 euro e la soglia comunitaria, al fine di procedere ad un affidamento senza previa pubblicazione di bando, ai sensi dell’articolo 57 del d.lgs. 163/2006 la stazione appaltante avrebbe dovuto espressamente motivare in ordine alla sussistenza dei presupposti per il ricorso a tale procedura.
Allo stesso modo, i giudici amministrativi hanno ritenuto illegittima anche la determinazione di affidamento diretto al progettista incaricato della direzione lavori, essendo mancato un bando in cui far ricadere anche l’affidamento dell’attività di direzione lavori.