L’Anac ha pubblicato la determinazione n. 2 del 2 settembre 2014 concernente “Applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. b), del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159”.
L’articolo 38, comma 1, lett. b) del codice dei contratti pubblici prevede, quale causa di esclusione alle procedure di affidamento, la presenza della pendenza di procedimenti per l’applicazione delle misure di prevenzione di cui all’articolo 3 della legge 1423/1956 o di una delle cause ostative previste dall’articolo 10 della legge 575/1965, riferite ai titolari, soci o direttori tecnici.
Con l’entrata in vigore delle disposizioni del d.lgs. 159/2011 (cd. Codice Antimafia), la legge 1423/1956 e la legge 575/1965 sono state abrogate.
Pertanto, i richiami normativi contenuti nell’articolo 38 a tali fonti, devono ritenersi sostituiti con le nuove disposizioni in materia.
In particolare, l’articolo 3 della legge 1423/1956 deve intendersi sostituito dall’art. 6 (tipologia delle misure e loro presupposti) del d.lgs. 159/2011, mentre l’art. 10 della legge 575/1965 deve intendersi sostituito dall’art. 67 (effetti delle misure di prevenzione) dello stesso decreto legislativo.
Tra le norme intervenute e quelle previgenti non sussiste una completa sovrapponibilità.
E’ sorta, quindi, l’esigenza di un coordinamento tra l’art. 38, comma 1, lett. b) del Codice dei contratti e le richiamate disposizioni del Codice antimafia, al fine di risolvere alcuni profili di criticità sorti in ordine all’applicazione delle norme stesse nell’ambito del sistema di qualificazione.
In particolare l’Anac, ha evidenziato:
– l’ambito soggettivo in ordine all’applicazione delle disposizioni antimafia: la verifica circa l’assenza delle cause ostative antimafia deve essere effettuata anche nei confronti dei soggetti indicati dal comma 2-bis dell’art. 85 del Codice antimafia [ossia i membri del collegio sindacale e soggetti che svolgono compiti di vigilanza di cui al d.lgs. 231/2001] “quale ulteriore garanzia dell’affidabilità morale dell’impresa che intende ottenere l’attestato di qualificazione”;
– l’irrilevanza della mera pendenza del procedimento per l’applicazione delle misure di prevenzione: il divieto contemplato nell’art. 38, comma 1, lett. b) in relazione al rilascio dell’attestato di qualificazione, opera sulla base di un provvedimento espresso del giudice con il quale sia disposta in via provvisoria l’operatività del divieto stesso durante il procedimento per l’applicazione delle misure di prevenzione.
Nella determinazione viene, altresì, trattata la problematica riguardante i termini per il rilascio della documentazione antimafia di cui all’art. 84 del Codice antimafia.
Al riguardo, l’Anac ritiene possibile procedere all’emissione dell’attestato di qualificazione, anche nelle more del rilascio della comunicazione antimafia.
Ne consegue che le SOA possono procedere all’emissione dell’attesto di qualificazione anche in assenza di un esplicito riscontro degli uffici prefettizi entro i termini per il rilascio della comunicazione antimafia (quarantacinque giorni, prorogabili di ulteriori trenta), fatta salva la facoltà di procedere alla revoca del predetto documento ex art. 40, comma 9-ter del Codice dei contratti in caso di successiva documentazione antimafia dalla quale emerga, a carico dei soggetti censiti, la sussistenza di cause di decadenza di cui all’art. 67 del Codice antimafia.
Si ricorda che le problematiche connesse alle procedure di gara saranno approfondite nel seminario “Acquisti centralizzati e MEPA: le novità dopo la conversione dei d.l. 66/2014 e 90/2014” in programma a Firenze il 7 ottobre 2014.
Il documento è consultabile sul sito dell’Autorità.