Una volta riscontrata l’illegittimità della valutazione delle offerte tecniche, non deve essere annullata l’intera gara.
In forza del principio di conservazione dell’effetto utile degli atti giuridici (espressione dei principi di economicità e di buon andamento dell’azione amministrativa) è preferibile, infatti, la soluzione volta ad annullare il solo segmento procedimentale relativo alla valutazione delle offerte tecniche, che dovrà essere rinnovato ad opera della stessa commissione di gara.
Questo il principio espresso dal Consiglio di Stato, sez. VI, con la sentenza n. 4514 del 4 settembre 2014.
Nel caso di specie il Tar aveva rilevato la non conformità dell’attività posta in essere dalla commissione di gara rispetto all’articolo 83, comma 4, del d.lgs. 163/2006.
La commissione, infatti, aveva integrato il sistema di valutazione delle offerte, introducendo elementi ulteriori di valutazione diversi da quelli indicati espressamente dal bando di gara.
Secondo il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, l’amministrazione giudicatrice non può applicare regole di ponderazione o sottocriteri di aggiudicazione che non abbia preventivamente portato a conoscenza degli offerenti, i quali devono essere posti su un piano di parità durante l’intera procedura.
Di conseguenza, il giudice di primo grado aveva annullato gli atti ai fini della ripetizione della gara.
Al contrario il collegio, non condividendo tale soluzione tesa ad invalidare tutta la gara, ha evidenziato che la rinnovazione dell’intera gara deve essere disposta solo quando l’illegittimità riguarda la composizione della commissione di gara o la sua non idoneità tecnica, oppure la condotta della commissione seriamente lesiva dei doveri di imparzialità nei confronti dei concorrenti.
In tal caso, la ripetizione dell’intera gara ab origine (compreso il bando) impone, ai sensi dell’articolo 84, comma 10, del codice dei contratti, la nomina di una nuova commissione solo dopo la presentazione delle (nuove) offerte.
Se l’illegittimità attiene, invece, alla valutazione delle offerte tecniche, non necessariamente deve conseguire l’annullamento dell’intera gara, essendo sufficiente la rinnovazione del solo tratto procedimentale relativo alla valutazione delle offerte.
In tal caso, le operazioni devono essere presiedute dalla medesima commissione.
L’articolo 84, comma 12, del Codice dei contratti pubblici, infatti, prevede che in caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima Commissione.
Pur trattandosi di offerte già conosciute, la medesima commissione può apprezzarle nuovamente, senza violare la par condicio che è il valore protetto della segretezza delle offerte medesime, in quanto il rischio di condizionamenti del giudizio della commissione è evitabile mediante l’analiticità della motivazione e la compiutezza della verbalizzazione.
Tale interpretazione, coerente con l’importanza primaria dell’omogeneità di giudizi espressi prima e dopo il provvedimento di annullamento, è stata confermata anche dall’Adunanza Plenaria che, con la sentenza n. 30 del 26 luglio 2012, ha ritenuto possibile la rinnovazione da parte della stessa commissione di gara del solo segmento di gara della valutazione dei progetti tecnici in luogo della ripetizione dell’intera gara, anche quando siano state già conosciute le offerte economiche dei concorrenti.