L’istituto dell’avvalimento, in quanto espressione di un principio generale a tutela della concorrenza, finalizzato a consentire la partecipazione di soggetti che senza l’ausilio di altra impresa non avrebbero i requisiti richiesti per la partecipazione stessa, trova applicazione anche nelle procedure per l’individuazione del concessionario di servizi pubblici.
Questo il principio ribadito dal Consiglio di Stato, sez. VI, con la sentenza n. 3905 del 22 luglio 2014.
L’articolo 30 del d.lgs. 163/2006 prevede che, nella scelta del concessionario, devono applicarsi i principi generali contenuti nel decreto stesso, fra cui l’istituto dell’avvalimento.
In particolare, i giudici amministrativi hanno puntualizzato che le prescrizioni contenute nell’articolo 49 devono applicarsi nella loro interezza e dunque “in modo unitario e non parcellizzato”.
Pertanto, il concorrente è tenuto ad allegare alla domanda di partecipazione “oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria”, una serie di documenti, quali:
a) una sua dichiarazione “attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria”; tale dichiarazione è verificabile nell’ambito della procedura di controllo a campione dei requisiti speciali prevista dall’articolo 48 del Codice;
b) una dichiarazione concernente il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all’articolo 38 del Codice;
c) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui al medesimo articolo 38, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento;
d) una dichiarazione incondizionata ed irrevocabile, dell’impresa ausiliaria, con cui essa si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente;
e) l’originale o copia autentica del contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto;
f) nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo, in luogo del contratto, può presentarsi una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo.
Con riferimento al contratto di avvalimento, l’esigenza di una puntuale individuazione del suo oggetto trova la propria essenziale giustificazione funzionale nella necessità di non permettere agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche.
Come evidenziato dai giudici amministrativi, nonostante l’articolo 49 non contempli espressamente la sanzione dell’esclusione, la formulazione della norma è chiara nel senso di imporre “adempimenti doverosi”.
Pertanto, una volta accertata la genericità dell’impegno nel contratto di avvalimento, la stazione appaltante è tenuta ad escludere il concorrente.
In tale ipotesi non è ammesso l’esercizio del soccorso istruttorio, “in quanto implicherebbe non l’integrazione della documentazione già depositata ma la sostituzione dell’impegno negoziale assunto con un nuovo impegno conforme ai criteri normativi previsti, con conseguente violazione del principio della parità di trattamento (Cons. Stato, sez. III, n. 3058 del 2014)”.