Nelle gare dirette all’affidamento di concessioni di servizi, la lex specialis può anche esonerare i partecipanti dall’obbligo di rendere la specifica dichiarazione richiesta dall’articolo 38 del d.lgs. 163/2006 o prevedere una dichiarazione meno ampia rispetto a quella prevista da tale disposizione.
Questo il principio espresso dal Consiglio di stato, sez. VI, con la sentenza n. 3251 del 27 giugno 2014, con la quale ha respinto il ricorso presentato da una società che aveva contestato la mancata esclusione dell’aggiudicatario che aveva omesso la dichiarazione relativa all’assenza delle cause di esclusione previste dall’articolo 38 del d.lgs. 163/2006.
Nel caso di specie la stazione appaltante aveva indetto una procedura negoziata per l’affidamento della concessione dell’esercizio del servizio di vendita di alimenti e bevande mediante distributori automatici.
La lettera d’invito non richiedeva ai concorrenti di allegare una dichiarazione sull’insussistenza della cause di esclusione.
I giudici amministrativi hanno ribadito che, ai sensi dell’articolo 30 del Codice degli appalti, le concessioni di servizi pubblici non sono assoggettate alle norme del Codice stesso.
Ai fini dell’applicabilità delle disposizioni del codice alle concessioni di servizi, è necessario operare una distinzione tra principi (desumibili dal Trattato ma anche principi generali relativi ai contratti pubblici), certamente applicabili anche alle concessioni di servizi, e disposizioni del codice, viceversa espressamente escluse dal campo di applicazione.
Il principio dell’articolo 38, in base al quale la partecipazione alle gare pubbliche richiede il possesso, in capo ai partecipanti, di alcuni inderogabili requisiti di moralità, rappresenta un principio di carattere generale, che trova applicazione anche nelle gare dirette all’affidamento di concessioni di servizi, trattandosi di un fondamentale principio di ordine pubblico economico che soddisfa l’esigenza di affidabilità e moralità del contraente.
Tuttavia siffatto principio generale attiene al profilo sostanziale, alla necessità cioè che alla gara possa partecipare un soggetto effettivamente affidabile perché in possesso dei requisiti di moralità, ma non anche al profilo dichiarativo e formale, cioè alla sussistenza di un obbligo legale di dichiarare comunque l’assenza di cause ostative.
In altri termini, ciò che è necessario è il possesso dei requisiti di moralità, non anche il corrispondente obbligo dichiarativo.
Perciò, fermo l’obbligo per la stazione appaltante di accertare la sussistenza in capo ai concorrenti dei requisiti di moralità, nelle gare dirette all’affidamento di concessioni di servizi non trova diretta applicazione l’articolo 38 del. d.lgs. 163/2006 e, dunque, in mancanza di esplicita previsione della lex specialis, non sussiste l’obbligo per i concorrenti di presentare la dichiarazione sul possesso dei requisiti morali.