L’inserimento nell’originaria procedura ad evidenza pubblica della possibilità di rinnovazione contrattuale, legittima l’amministrazione a procedere con il rinnovo del contratto di appalto pubblico.
Questo il principio espresso dal Tar Piemonte, sez. I, con la sentenza n. 1029 del 12 giugno 2014, con la quale ha respinto il ricorso presentato da una società che aveva contestato l’operato della stazione appaltante che, a seguito della scadenza contrattuale del servizio di trasporto, aveva esercitato l’opzione di rinnovo esplicitata ab origine a monte del procedimento di assegnazione dell’appalto.
I giudici amministrativi hanno chiarito che è legittima la previsione di gara che, a priori e nel rispetto delle dovute forme di pubblicità, invece di prevedere un’aggiudicazione complessiva, spezzi il rapporto contrattuale in due segmenti, così consentendo all’amministrazione di optare per la formula più lunga solo dopo aver riscontrato il corretto operato del contraente, nonché la convenienza del rapporto.
Il tema del rinnovo dei contratti d’appalto è stato oggetto di molteplici e contrastanti interpretazioni.
L’orientamento maggioritario attribuisce, oggi, al divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti, stabilito dalla legge del 2005, una valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni della normativa nazionale che consentono di eludere il divieto di rinnovazione dei contratti pubblici (Cons. di stato, sez. IV, sent. 6462/2006; Avcp, deliberazione n. 21/2011), frutto del necessario adeguamento alla normativa comunitaria in tema di trasparenza e di tutela della concorrenza.
Particolare rilievo assume, pertanto, la pronuncia in commento che, aderendo all’orientamento espresso dal Consiglio di stato, con la sentenza n. 3580/2013, ha evidenziato che “né l’art. 23 della l. 18 aprile 2005, n. 62 (legge comunitaria 2004), né l’art. 57 D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, né i principi comunitari consolidati in materia contrattuale, impediscono il rinnovo espresso dei contratti, allorché la facoltà di rinnovo, alle medesime condizioni e per un tempo predeterminato e limitato, sia ab origine prevista negli atti di gara e venga esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione”.
In realtà, la legge 62/2005 ha abrogato espressamente la prassi del rinnovo tacito, ovvero quella tipologia di riassegnazione del contratto in spregio alle basilari regole che disciplinano l’attività contrattuale delle amministrazioni pubbliche, quali la trasparenza e l’imparzialità.
Di conseguenza, la figura del rinnovo “espresso” non è di per sé vietata dall’ordinamento, risultando, anzi, presa in considerazione dall’attuale normativa.
Infatti, un argomento positivo a favore dell’ammissibilità del rinnovo contrattuale, se espressamente previsto dalla lex di gara, è desumibile dall’articolo 29 del codice dei contratti che a proposito del calcolo del valore stimato degli appalti e dei servizi pubblici prescrive che si tenga conto di qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto.
La norma non avrebbe alcun senso in un ordinamento in cui il rinnovo contrattuale fosse in generale escluso.
Tale pronuncia, pertanto, supporta la possibilità di procedere ad un rinnovo contrattuale, con la sola condizione che tale possibile estensione contrattuale sia espressamente prevista e stimata nell’originario bando di gara per la determinazione del valore globale del contratto iniziale, ai fini delle soglie di cui all’articolo 28 e degli altri istituti e adempimenti che la legge relaziona all’importo stimato dell’appalto.
In conclusione, l’inserimento nell’originario bando di gara della clausola di rinnovo, legittima l’amministrazione a procedere con il rinnovo contrattuale.
La conoscenza di tale facoltà da parte di tutti i partecipanti alla gara, infatti, fa sì che il confronto concorrenziale tra le imprese si svolga nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza, potendo le offerte tener conto della possibilità del prolungamento della durata del contratto.
Tale interpretazione risulta in linea con il Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 163/2006) che, all’articolo 57, comma 7, dispone esclusivamente il divieto di rinnovo tacito dei contratti aventi ad oggetto forniture, servizi, lavori, e commina la nullità di quelli rinnovati tacitamente.
A fronte della riaffermata interpretazione del Tar sulla possibilità di procedere al rinnovo di contratti di appalto con replica del contratto originario e di avvalersi di clausole inserite negli atti negoziali è, dunque, ipotizzabile per l’amministrazione la facoltà di esercitare tale opzione a condizione che sia fornita un’adeguata motivazione.
Infatti, mentre nessuna particolare motivazione è dovuta nel caso in cui l’Amministrazione opti per l’indizione di una gara pubblica, al contrario, qualora ritenga opportuno procedere con il rinnovo contrattuale, sarà necessario che il provvedimento sia sufficientemente motivato con l’analisi concreta dei vantaggi derivanti dal mantenimento del contratto in corso, per la qualità del servizio reso, la conoscenza acquisita dall’appaltatore, la comprovata affidabilità professionale dell’operatore economico, nonché la persistenza della convenienza economica del rapporto contrattuale.
E’ evidente, infatti, che la soluzione di operare un frazionamento della durata del contratto (con riserva espressa di optare per il suo prolungamento eventuale) meglio risponde all’interesse pubblico, poiché consente di rivalutare la convenienza del rapporto dopo un primo periodo di attività, alla scadenza contrattuale, sulla base dei risultati ottenuti, senza un vincolo di lungo periodo, ed eventualmente, se ritenuta non conveniente la prosecuzione del rapporto, lascia libera l’Amministrazione di reperire sul mercato condizioni migliori.
Pertanto, essendo stata pubblicizzata la facoltà dell’amministrazione di rinnovo del contratto insieme alle altre regole del capitolato speciale, i giudici amministrativi non hanno riscontrato alcuna lesione alle regole di trasparenza, concorrenzialità e parità di trattamento.