La mancata presentazione della domanda di partecipazione comporta l’esclusione esclusivamente nel caso in cui, con tale atto, si richiedano al concorrente dichiarazioni ulteriori, autocertificazioni, assunzioni unilaterali di obbligazioni.
Al contrario, nel caso in cui la domanda di partecipazione abbia solo un contenuto afferente alla manifestazione di volontà del soggetto di partecipare alla gara, l’omessa presentazione della stessa non giustifica l’esclusione dalla gara e la clausola del bando che la prevede è illegittima.
Questo il principio affermato dal Tar Lazio, Roma, sez. II-bis, con la sentenza n. 5248 del 19 maggio 2014, con la quale ha accolto il ricorso presentato da una società che era stata esclusa da una gara d’appalto in quanto la documentazione richiesta era risultata carente dell’istanza di partecipazione, in competente bollo da rendere sottoscritta in forma leggibile dal legale rappresentante.
I giudici amministrativi hanno seguito il recente orientamento espresso dal Consiglio di Stato con la sentenza 744/2014 che, relativamente alla rilevanza dell’omessa domanda di partecipazione, ha precisato che occorre verificare la funzione svolta dalla stessa, in ragione del contenuto prescritto nel bando.
Nel caso in cui, con l’atto contenente la domanda di partecipazione, vengano richiesti al concorrente dichiarazioni ulteriori, quali autocertificazioni, assunzioni unilaterali di obbligazioni, l’omissione della sua presentazione priva la stazione appaltante di ulteriori manifestazioni aventi rilevanza giuridica e riconducibili alla volontà del concorrente.
In questo caso, la previsione di esclusione per la mancata presentazione della domanda è legittima e ragionevole, perché l’amministrazione necessita di quelle indicazioni o impegni (o di quant’altro sia richiesto), non ricavabili da nessun altro documento tra quelli presentati in sede di partecipazione alla gara.
Diversamente, se la domanda di partecipazione, predisposta dalla stazione appaltante, costituisce esclusivamente un’istanza di ammissione alla procedura, la volontà di partecipazione “ben può essere desunta dal complesso della documentazione presentata, nella misura in cui da quest’ultima possa ricavarsi in modo certo sia la volontà di voler partecipare sia la effettiva identità del partecipante”.
In tale ipotesi, l’esclusione dalla gara (al pari della clausola del bando che la prevede) è illegittima, posto che si attribuisce prevalenza al rilevo meramente formale della mancata presentazione della domanda, in luogo della sostanza, e a scapito del principio della “massima possibile partecipazione alla gara, quale strumento di affermazione della più ampia concorrenza”.