In caso di mancato possesso dei requisiti generali, ex articolo 38 codice dei contratti, la stazione appaltante può escutere la garanzia provvisoria del solo aggiudicatario, non anche dei partecipanti.
Questo il principio ribadito dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana, con la sentenza n. 159 del 26 marzo 2014, con la quale ha confermato la decisione di primo grado ribadendo che l’escussione della cauzione per mancanza dei requisiti generali di partecipazione è consentita dalla normativa per il solo concorrente affidatario del contratto, in quanto tale possibilità discende dall’articolo 75, comma 6, del d.lgs. 163/2006.
Tale diposizione impone alla stazione appaltante di procedere all’escussione della cauzione provvisoria in tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ivi compreso non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all’articolo 38 del d.lgs. 163/2006.
Ne consegue che l’incameramento della cauzione per assenza di un requisito generale è ammessa solo in presenza di un atto di aggiudicazione.
Al contrario, è illegittima l’escussione della cauzione provvisoria a seguito di esclusione di concorrenti per i quali non risulti confermato il possesso dei requisiti generali.
L’ipotesi di carenza dei requisiti di carattere generale, infatti, è compiutamente regolata dall’articolo 38 del Codice dei contratti che prevede, in tal caso, solo l’esclusione del concorrente dalla gara e costituisce situazione ontologicamente diversa dal mancato possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, disciplinata dall’articolo 48 del medesimo Codice che riconnette a tale circostanza, oltre all’esclusione del concorrente dalla gara, anche l’escussione della relativa cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all’Avcp per i provvedimenti di competenza.