In caso di ati costituenda la garanzia provvisoria deve essere intestata alla capogruppo e a tutte le partecipanti all’associazione.
Questo il principio ribadito dal Consiglio di stato, sez. III, con la sentenza n. 1364 del 20 marzo 2014.
Come osservato dai giudici amministrativi in presenza di un’ati costituenda, il soggetto da garantire non è l’ati nel suo complesso, non ancora costituita, né la sola capogruppo designata, ma tutte le imprese associande che durante la gara operano individualmente e responsabilmente negli impegni connessi alla partecipazione alla gara stessa, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello di conferire mandato collettivo alla capogruppo che stipulerà il contratto con l’amministrazione.
La cauzione provvisoria, con la possibilità del suo incameramento da parte della stazione appaltante, assolve una duplice funzione: da un lato, una funzione indennitaria in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, dall’altro una funzione più strettamente sanzionatoria in caso di altri inadempimenti procedimentali del concorrente.
Il fideiussore deve quindi garantire la stazione appaltante non solo per l’inadempimento del soggetto divenuto mandatario, e cioè in caso di mancata stipulazione per fatto ad esso imputabile, ma deve anche garantire l’eventuale inadempimento delle mandanti e cioè deve garantire l’amministrazione anche nel caso in cui, per fatto imputabile a tutti, o anche soltanto a taluno degli offerenti, il mandato non venga rilasciato e, di conseguenza, non emerga un mandatario comune e, quindi, il contratto non possa essere stipulato.
Diversamente verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, tutte le volte che l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti.
I giudici amministrativi hanno evidenziato che, indipendentemente dalla presenza di un’espressa previsione in tal senso nella lex specialis, tale principio, in quanto desumibile dall’articolo 75 del codice dei contratti, ha effetti eterointegrativi delle disposizioni del bando di gara.
L’inosservanza di tale principio non può che comportare l’esclusione dalla gara.
Infatti, in tale ipotesi non risulta applicabile il c.d. dovere di soccorso istruttorio di cui all’art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006, non ricorrendo il caso della regolarizzazione di un documento già esistente ma del cambiamento radicale della qualità soggettiva del concorrente.