Un sindaco ha chiesto se per la stipulazione dei contratti pubblici debba essere usata obbligatoriamente ed esclusivamente la forma elettronica.
I magistrati contabili della Sicilia, con la deliberazione 17/2014 pubblicata sul sito della sezione regionale di controllo il 5 febbraio, hanno ricordato che l’articolo 11, comma 13 del d.lgs. 163/2006 stabilisce che “il contratto è stipulato a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell’Ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata…”.
Secondo i magistrati contabili, tale norma non pone la semplicistica alternatività tra “forma elettronica” e “forma cartacea”, ma sancisce la nullità testuale del contratto per carenza delle forme alternative i cui requisiti di validità sono previsti “ad substantiam”.
Sancisce, altresì, il superamento della tassatività della forma scritta cartacea, mediante la previsione di forme alternative ad substantiam, precisando che l’atto pubblico notarile deve essere “informatico” e prevedendo la “modalità elettronica” secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante.
In conclusione, secondo la Corte, l’articolo 11, comma 13 del d.lgs. 163/2006 si interpreta nel senso che:
l’adozione del rogito notarile impone, a pena di nullità, l’utilizzo esclusivo del documento informatico notarile;
il contratto deve essere concluso, a pena di nullità, in modalità elettronica, solo se la stessa è prevista quale metodologia esclusiva da specifiche norme di legge o di regolamento applicabili alla stazione appaltante: pertanto sarà necessaria per i contratti di appalti di servizi e forniture che si perfezionano sul MEPA, mentre è sempre possibile stipulare il contratto in forma pubblica amministrativa, ai sensi dell’art. 16 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, con l’intervento dell’Ufficiale rogante, su supporto cartaceo;
in caso di trattativa privata, conservano piena validità le forme di stipulazione, previste dall’articolo 17 del R.D. 18 novembre 1923 n. 2440, secondo cui i contratti di trattativa privata possono anche stipularsi per mezzo di scrittura privata firmata dall’offerente e dal funzionario rappresentante l’amministrazione, per mezzo di obbligazione stessa appiedi del capitolato, con atto separato di obbligazione sottoscritto da chi presenta l’offerta, per mezzo di corrispondenza, secondo l’uso del commercio, quando sono conclusi con ditte commerciali;
La corte ha così confermato l’interpretazione espressa in precedenza dalla sezione regionale controllo della Lombardia, nelle deliberazioni n. 97/2013 e n. 121/2013.
Di segno opposto, invece, la posizione dell’Avcp, nella determinazione n. 1/2013, avente come oggetto “Indicazioni interpretative concernenti la forma dei contratti pubblici ai sensi dell’arti. 11, comma 13 del Codice”, secondo cui la stipulazione del contratto mediante “forma elettronica”, che risultava prima facoltativa ed alternativa alle forme tradizionali, è divenuta adesso obbligatoria anche per la forma pubblico amministrativa.
La forma cartacea, pertanto, secondo l’Autority, resta legittima solo in caso di scrittura privata.
Per completezza si segnala che il d.l. Destinazione Italia (d.l. 145/2013), ha differito l’obbligo di ricorso alle modalità elettroniche di stipula (inizialmente prevista nel 1° gennaio 2013), al 30 giugno 2014 per i contratti stipulati in forma pubblica amministrativa e al 1° gennaio 2015 per i contratti stipulati mediante scrittura privata.
Sembrerebbe, pertanto, risolto il contrasto interpretativo.
Per un approfondimento sulle novità introdotte dal d.l. Destinazione Italia si rimanda all’articolo pubblicato in UniversoPA di Gennaio.