Entra in area riservata:
Entra in area riservata:
 

Contratto di avvalimento: la condizione sospensiva potestativa lo rende invalido


E’ invalido il contratto di avvalimento contenente una clausola che pone una condizione sospensiva potestativa in ordine al prodursi dei suoi effetti.

Ciò in quanto fino all’avveramento della stessa non può esserci certezza dell’assunzione dell’impegno contenuto nel contratto e, conseguentemente non può dirsi provato il possesso effettivo da parte dell’impresa ausiliata del requisito di partecipazione alla gara oggetto dell’avvalimento.

Questo il principio espresso dal Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 413 del 27 gennaio 2014, con la quale ha respinto il ricorso presentato da una società che era stata esclusa da una procedura aperta di gara per l’affidamento del servizio integrativo di trasporto pubblico locale.

Nella specie la società era stata esclusa, in quanto la stazione appaltante non aveva ritenuto idoneo il contratto stipulato con l’impresa ausiliaria, stante la peculiare condizione apposta allo stesso, consistente in una clausola che rimetteva all’esclusivo ed insindacabile giudizio del rappresentante dell’ausiliaria la possibilità di negare o di consentire l’avvalimento, una volta intervenuta l’aggiudicazione a favore dell’ausiliata.

Più precisamente, il contratto di avvalimento prodotto dalla società, da un lato, prevedeva che la concorrente era autorizzata ad utilizzare i requisiti e le risorse necessarie allo svolgimento dell’appalto dell’impresa ausiliaria, dall’altro, però, precisava quanto segue: “in considerazione della responsabilità solidale che il legislatore nazionale addossa all’impresa ausiliaria, ferma restando l’irripetibilità dei corrispettivi previsti nel presente contratto, le obbligazioni assunte dalla stessa [impresa ausiliaria] sono subordinate alle seguenti condizioni:

– il rappresentante legale dell’impresa ausiliaria, o un suo delegato tecnico, potrà preventivamente verificare le gare e i capitolati d’appalto prima di consentire l’avvalimento …”.

I giudici amministrativi hanno evidenziato come “una clausola siffatta si sostanzi in una condizione sospensiva meramente potestativa, che contrasta oggettivamente con la natura e le finalità del contratto di avvalimento”.

In tal senso si è espressa anche l’Avcp, con il parere n.146 del 11/09/2013.

Al riguardo è opportuno considerare che l’avvalimento consiste nella possibilità, riconosciuta a qualunque operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti speciali, necessari per partecipare ad una procedura di gara, facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti, indipendentemente dai legami sussistenti con questi ultimi.

Il comma 2 dell’articolo 49 del codice dei contratti pubblici indica i documenti che l’impresa ausiliata deve presentare, al fine di partecipare alla procedura di gara, quando intende far ricorso all’istituto in parola.

Tra questi è menzionato anche il contratto di avvalimento, ossia l’atto bilaterale, in virtù del quale viene costituito un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, nel doveroso rispetto dei requisiti generali di cui all’art. 1325 c.c., in base al quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto.

Alcune indicazioni sul contenuto del contratto in esame possono ricavarsi dall’articolo 88 del Regolamento di attuazione del codice dei contratti, rubricato “Contratto di avvalimento in gara e qualificazione mediante avvalimento”, il quale prevede che il contratto di avvalimento riporti “in modo compiuto, esplicito ed esauriente”, l’oggetto, ossia le “risorse e i mezzi prestati in modo specifico ed esauriente”, la durata del contratto e “ogni altro elemento utile ai fini dell’avvalimento”.

E’ evidente, quindi, che la stazione appaltante deve avere la certezza circa l’effettiva disponibilità da parte dell’impresa concorrente del requisito prestato e delle relative risorse.

Al contrario, l’apposizione di una condizione sospensiva potestativa in ordine al prodursi dei suoi effetti, dipendente dalla mera volontà dell’ausiliaria, finisce con il privare di efficacia il contratto in parola, rendendone sostanzialmente incerta l’operatività, non potendo produrre effetti fino all’avveramento della stessa.

Pertanto, i giudici amministrativi hanno confermato la legittimità del procedimento di esclusione.

 


Richiedi informazioni