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Avvalimento: dichiarazione ex art. 38 solo del legale rappresentante


L’articolo 49, comma 2, lett. c), del codice dei contratti pubblici prevede, in caso di avvalimento, la presentazione di “una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38”.

Pertanto, qualora la lex specialis di gara non preveda espressamente l’estensione degli obblighi dichiarativi anche al direttore tecnico dell’impresa ausiliaria, la dichiarazione sostitutiva volta a dimostrare il possesso dei requisiti generali di cui all’articolo 38 deve essere resa esclusivamente dal soggetto titolare dell’impresa o legale rappresentante.

Questo il principio ribadito dal Tar Sardegna, sez. I, con la sentenza n 683 del 5 novembre 2013, con la quale ha accolto il ricorso presentato da una ditta che era stata esclusa da una procedura di cottimo fiduciario per l’affidamento di lavori di manutenzione straordinaria.

Nel caso di specie l’impresa, in mancanza della qualificazione SOA richiesta dalla lettera di invito, aveva stipulato un contratto di avvalimento con altra società in possesso del predetto requisito.

In sede di documentazione di gara, l’impresa aveva presentato, oltre alla dichiarazione di volersi avvalere dei requisiti dell’impresa ausiliaria e al contratto di avvalimento stipulato, anche la dichiarazione del legale rappresentante dell’impresa ausiliaria in ordine al possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici, redatta su modello predisposto dalla stessa stazione appaltante e allegato alla lettera di invito.

In seduta di gara, la stazione appaltante provvedeva all’esclusione della ditta in considerazione dell’omessa dichiarazione sostitutiva di cui all’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 da parte del direttore tecnico dell’impresa ausiliaria.

I giudici amministrativi hanno chiarito che la disposizione di cui all’articolo 49 del codice dei contratti, in considerazione dell’attuale principio di tassatività delle cause di esclusione testualmente sancito dall’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici, deve essere intesa come riferita esclusivamente al soggetto titolare dell’impresa o legale rappresentante.

L’obbligo di presentare la predetta dichiarazione non è – ex se – estensibile a soggetti terzi (in assenza di esplicito rinvio).

Ne consegue che, in assenza di una specifica disposizione della lex specialis di gara, solo il rappresentante dell’impresa ausiliaria (e non anche il direttore tecnico) è tenuto a rendere la dichiarazione attestante il possesso dei requisiti generali.

 


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