Non si può addivenire alla stipula di un contratto di locazione, caratterizzato dalla volontà di garantire un servizio pubblico, in spregio ai principi di trasparenza ed imparzialità, omettendo una comparazione tra le offerte presentate.
Questo il principio espresso dal Consiglio di Stato, sez. VI, con la sentenza n. 4902 del 4 ottobre 2013.
Nel caso di specie, un soggetto aveva presentato alle Ferrovie, organismo di diritto pubblico, un’istanza volta ad ottenere la gestione in uso di alcuni locali ubicati all’interno di una stazione ferroviaria, per l’apertura di un punto di ristoro con annessa tabaccheria.
Solo a seguito della richiesta di accesso agli atti, l’interessato veniva a conoscenza del fatto che i locali erano stati concessi direttamente in affitto ad altro soggetto, in violazione delle regole sull’evidenza pubblica.
Il Tar aveva respinto il ricorso, ritenendo la fattispecie negoziale inquadrabile all’interno dell’ordinaria tipologia contrattuale della locazione e non nella tipologia pubblicistica della concessione di servizio pubblico.
Di diverso avviso il Consiglio di Stato nella sentenza in commento.
I giudici amministrativi hanno evidenziato la natura non strettamente privatistica di mera locazione della fattispecie in esame, desumibile dal tenore del contratto stipulato.
I contenuti specifici del contratto, infatti, evidenziavano la volontà di garantire un’attività funzionale e integrativa del servizio pubblico di trasporto, dichiaratamente mirata a soddisfare le esigenze degli utenti del servizio ferroviario (e, dunque, dei viaggiatori) e rivolti, in parte, al personale dipendente, attraverso il sistema degli sconti.
A contrastare con il mero rapporto di locazione, inoltre, le previsioni contrattuali relative ai poteri di ingerenza dell’ente nella gestione dell’attività da svolgersi nell’immobile (consistenti nella verifica dei corrispettivi/prezzi derivanti dalle attività svolte nell’esercizio, nel controllo sugli introiti di esercizio e sulla gestione contabile, nell’interferenza sugli gli orari di apertura e chiusura in funzione degli orari dei treni).
Ne consegue che, risulta irrilevante il nomen iuris (nella specie “contratto di locazione”) che concretamente le parti hanno dato all’atto con il quale è avvenuto l’affidamento dei locali. (Cassazione civile , SS.UU., sentenza 01.07.2009 n° 15381).
Trattandosi dunque, di un’attività integrativa di un servizio pubblico, e nel caso di specie, un servizio ricompreso nell’allegato II B del codice dei contratti (servizio di ristorazione), deve applicarsi la previsione dell’articolo 27, comma 1, del codice dei contratti, secondo cui “l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto”.