Il concorrente non è tenuto a dichiarare in sede di partecipazione ad una gara di appalto le condanne per reati estinti o depenalizzati alla data di presentazione della domanda di gara.
Questo il principio ribadito dal Consiglio di Stato, sez. VI, con la sentenza n. 4392 del 3 settembre 2013, con la quale ha accolto il ricorso presentato da una società che era stata esclusa dalla procedura aperta per l’affidamento del servizio di vigilanza.
Nel caso di specie la stazione appaltante aveva disposto l’annullamento dell’originaria aggiudicazione disposta in favore della ricorrente in quanto in sede di verifica dei requisiti di ordine generale aveva accertato precedenti penali, non dichiarati in sede di domanda partecipativa, a carico del legale rappresentante.
Infatti, dal casellario giudiziale erano emerse a carico del concorrente alcune condanne per reati, in ordine ai quali era tuttavia intervenuta, in virtù delle disposizioni normative espressamente richiamate nel predetto certificato, la depenalizzazione delle fattispecie criminose, nonché, per altri, l’estinzione del reato.
Il giudice di primo grado aveva sostenuto la legittimità del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione sull’assunto della incompletezza e della non veridicità della dichiarazione resa in sede di gara dal concorrente, e ciò a prescindere dalla gravità o meno dei titoli di reato non dichiarati.
Secondo l’orientamento ormai consolidato della giurisprudenza amministrativa, infatti, l’esistenza di dichiarazioni non veritiere sul possesso dei requisiti, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna ai fini della comprova del requisito di moralità professionale, integra autonoma causa di esclusione del concorrente dalle procedure di gara, e ciò in quanto la valutazione circa la sussistenza del requisito di moralità professionale spetta esclusivamente alla stazione appaltante e non al partecipante.
Pur condividendo tale orientamento, i giudici amministrativi hanno tuttavia chiarito che “le condanne penali da dichiarare a comprova del requisito di moralità professionale devono, nell’attualità in cui vengono rese, necessariamente mantenere, quantomeno in astratto, una valenza pregiudizievole sul piano penale”.
E’ lo stesso articolo 38 del codice dei contratti che precisa che non devono essere dichiarate le condanne quando il reato è stato depenalizzato ovvero le condanne per le quali è intervenuta la riabilitazione, o quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna, o dopo la revoca della condanna stessa.
Quando un procedimento penale viene definito con patteggiamento o con decreto penale, l’articolo 460, comma 5, del codice di procedura penale stabilisce che “il reato è estinto se nel termine di cinque anni, quando il decreto concerne un delitto, ovvero di due anni, quando il decreto concerne una contravvenzione, l’imputato non commette un delitto ovvero una contravvenzione della stessa indole. In questo caso si estingue ogni effetto penale e la condanna non è comunque di ostacolo alla concessione di una successiva sospensione condizionale della pena”.
La depenalizzazione, invece, può definirsi come lo “strumento tecnico” che “trasforma” un reato, cioè un illecito penale, in un illecito amministrativo: dunque lo depenalizza, vale a dire lo trasferisce dall’area del diritto penale a quella del diritto dell’illecito amministrativo e depenalizzato.
In conclusione, hanno chiarito i giudici amministrativi, in ipotesi di reato già depenalizzato al momento della produzione della documentazione di gara, ovvero estinto, l’omessa indicazione della relativa sentenza di condanna non integra gli estremi della dichiarazione incompleta