In ipotesi di società con meno di quattro soci, la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, del d.lgs. 163/2006, relativa al socio di maggioranza, deve essere resa esclusivamente dal socio che detiene la maggioranza del capitale sociale inteso come valore economico assoluto.
Questo il principio espresso dal Tar Puglia, Bari, sez. I, con la sentenza n. 1256 del 27 agosto 2013, con la quale ha accolto il ricorso presentato da una società che era stata esclusa da una gara in quanto non era stata presentata la dichiarazione ex art. 38 del d.lgs. 163/2006, in relazione al socio indicato come di maggioranza.
Nel caso di specie la società, nel compilare la documentazione di gara, aveva erroneamente indicato il nome del socio detentore del 40% del capitale sociale, nello spazio destinato ad individuare il socio di maggioranza nelle società con meno di quattro soci.
Tuttavia, dalla visura camerale, risultava che la società era composta da 3 soci di cui due al 40% e uno al 20%.
La dichiarazione, pertanto, era stata resa esclusivamente dall’Amministratore unico e legale rappresentante della società, sul presupposto che nessuno dei soci poteva essere qualificato “di maggioranza”.
Ciò nonostante la Commissione di gara aveva confermato le precedenti determinazioni, disponendo definitivamente l’esclusione della società per non aver reso la dichiarazione in questione con riferimento ai due soci di maggioranza relativa.
L’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 dispone, in sintesi, che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici i soggetti nei cui confronti sia pendente un procedimento per l’applicazione di specifiche misure di prevenzione (lett. b) ovvero siano stati condannati per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale (lett. c), venendo specificato, riguardo alle società di capitali con più soci, che l’esclusione opera nei confronti “del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci”.
I giudici amministrativi hanno chiarito che l’espressione “socio di maggioranza” esprime un valore assoluto tale da escludere ogni altra possibile relazione proporzionale nella distribuzione del capitale sociale.
Pertanto, in assenza di una soglia minima di valore fissata dal legislatore per la determinazione della maggioranza del capitale, “alla disposizione in esame non può che attribuirsi il significato letterale proprio: “socio di maggioranza” non può cioè che essere colui che da solo è proprietario, in forma diretta, del 50% + 1 del capitale”.
Il Collegio ha infatti ricordato che la scopo della norma è quello di assicurare la stazione appaltante che in capo a soggetti suscettibili, in ragione della loro quota sociale, di assumere una posizione di prevalenza, tale da riconoscergli una sostanziale capacità di gestione della società, non pendano né procedimenti, né vi siano state condanne ovvero non risultino le circostanze di cui alle lettere b), c) ed m-ter) del citato art. 38.
Sullo stesso argomento si veda Consiglio di Stato, sez. VI, sent. 513/2013.