La Corte costituzionale nella pronuncia n. 229, depositata il 23 luglio 2013, ha dichiarato legittimo il vincolo di dismissione o della messa in liquidazione delle società che nel 2011 hanno avuto un fatturato a favore degli enti locali soci superiore al 90%.
Tale vincolo, al contrario, è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo, insieme a quelli contenuti nei commi 2, 3, secondo periodo, 3-sexies ed 8 dell’articolo articolo 4 del d.l. 95/2012, nella parte in cui si applica alle Regioni ad autonomia ordinaria.
Questa la decisione della Corte Costituzionale, nella sentenza sopra richiamata, con la quale ha chiarito che la disciplina contenuta nell’articolo 4 ha un ambito di applicazione diverso da quello delle disposizioni oggetto del referendum abrogativo del 12-13 giugno 2011 e della declaratoria di illegittimità costituzionale di cui alla sentenza n. 199 del 2012 e, dunque, non sono riproduttive né delle disposizioni abrogate con il referendum, né delle disposizioni dichiarate costituzionalmente illegittime con la citata sentenza n. 199 del 2012.
Pertanto, non sussiste alcuna lesione né del giudicato costituzionale, né della volontà popolare espressa tramite il referendum.
E’ necessario ricordare che l’articolo 4 del d.l. 95/2012 stabilisce che le società pubbliche o, più precisamente, quelle società controllate direttamente o indirettamente dalle p.a., che siano titolari di affidamenti diretti di servizi svolti a favore delle stesse p.a. socie e che producono beni o servizi strumentali, nel caso in cui abbiano conseguito nel 2011 più del 90% del fatturato da prestazioni di servizi a favore di p.a., dovranno essere sciolte o privatizzate entro il 31 dicembre 2013.
In caso di mancato adeguamento a tali indicazioni, tali società non potranno più ottenere nuovi affidamenti diretti, né il rinnovo degli affidamenti preesistenti (comma 2, al quale si collega il comma 8).
Il comma 7 della stessa norma stabilisce che dal 1° luglio 2014 i servizi strumentali potranno essere affidati esclusivamente tramite gara.
Le amministrazioni socie al fine di poter continuare ad affidare direttamente tali servizi, dovranno:
predisporre un’analisi di mercato sulla base della quale risulti che, per le peculiari caratteristiche economiche e sociali, ambientali e geo-morfologiche del contesto, anche territoriale, di riferimento, non è possibile un efficace ed utile ricorso al mercato, analisi tuttavia soggetta al parere obbligatorio e vincolante dell’Antitrust (comma 3, ultimo periodo);
oppure avrebbero potuto (entro 90 giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione) predisporre piani di razionalizzazione e ristrutturazione delle società, i quali sarebbero stati assoggettati al parere vincolante del Commissario straordinario per la razionalizzazione della spesa per l’acquisto di beni e servizi di cui all’articolo 2 del d.l. 52/2012.
L’articolo 4 detta una disciplina puntuale per le società pubbliche strumentali, che si aggiunge ai numerosi interventi del legislatore statale che negli anni hanno accentuato i profili di specialità, rispetto al regime generale delle società di diritto comune.
Fra tali interventi si colloca la disciplina restrittiva stabilita con il d.l. 223/2006, che all’articolo 13 ha disposto che le società interamente pubbliche o miste, costituite o partecipate da p.a. regionali e locali per lo svolgimento di attività strumentali ovvero per lo svolgimento esternalizzato delle funzioni amministrative dell’ente (fatta eccezione per i servizi pubblici locali e i servizi e centrali di committenza), dal 4 gennaio 2010:
devono operare esclusivamente a favore degli enti costituenti o partecipanti o affidanti;
non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati;
non possono partecipare ad altre società o enti aventi sede nel territorio nazionale.
Con tali previsioni restrittive, il legislatore ha voluto assicurare che le società pubbliche che svolgono servizi strumentali non approfittino del vantaggio che ad esse deriva dal particolare rapporto con le p.a. socie operando sul mercato, al fine di evitare distorsioni della concorrenza, ma concentrino il proprio operato esclusivamente nell’“attività amministrativa svolta in forma privatistica” per le medesime amministrazioni pubbliche.
La disciplina dettata dai commi 1 e 2 dell’art. 4 del d.l. 95/2012, chiarisce la Corte Costituzionale, “lungi dal perseguire l’obiettivo di garantire che le società pubbliche che svolgono servizi strumentali per le p.a. concentrino il proprio operato esclusivamente nell’“attività amministrativa svolta in forma privatistica” per le predette amministrazioni pubbliche e non operino sul mercato «beneficiando dei privilegi dei quali un soggetto può godere in quanto pubblica amministrazione» (sentenza n. 326 del 2008), colpisce proprio le società pubbliche che hanno realizzato tale obiettivo”.
In tal modo, è sottratta alle medesime amministrazioni, di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. 165/2001, la scelta in ordine alle modalità organizzative di svolgimento delle attività di produzione di beni o servizi strumentali alle proprie finalità istituzionali, in quanto si esclude la possibilità che, pur ricorrendo le condizioni prescritte dall’ordinamento dell’Unione europea, le medesime amministrazioni continuino ad avvalersi di società in house.
L’articolo 4 del d.l. 95/2012 (in specie i commi 1 e 2, ai quali sono strettamente collegati il comma 3, secondo periodo, il comma 3-sexies, ed il comma 8) precludono anche alle Regioni, titolari di competenza legislativa residuale e primaria in materia di organizzazione, costituzionalmente e statutariamente riconosciuta e garantita, la scelta di una delle possibili modalità di svolgimento dei servizi strumentali alle proprie finalità istituzionali.
Tale scelta costituisce un modo di esercizio dell’autonomia organizzativa delle Regioni, e cioè quello di continuare ad avvalersi di quelle società che, svolgendo esclusivamente “attività amministrativa in forma privatistica” nei confronti delle p.a., sono in armonia sia con i vincoli “costitutivi” imposti dall’art. 3, comma 27, della legge 244/2007, sia con i limiti di attività delineati dall’art. 13 del d.l. 223/2006 e sono, peraltro, contraddistinte da un legame con le p.a. socie, basato sulla sussistenza delle condizioni prescritte dalla giurisprudenza comunitaria del “controllo analogo” e dell’“attività prevalente”, tale da configurarle quali «longa manus delle amministrazioni pubbliche, operanti per queste ultime e non per il pubblico», come da tempo riconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa (per tutte, Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza 4 agosto 2011, n. 17).
La Corte ha chiarito che le disposizioni di cui ai commi 1, 2, 3, secondo periodo, 3-sexies ed 8 dell’articolo 4, delineano una disciplina puntuale e dettagliata che vincola totalmente anche le amministrazioni regionali, senza lasciare alcun margine di adeguamento, con conseguente lesione dell’autonomia organizzativa della Regione, nonché della competenza regionale concorrente in materia di coordinamento della finanza pubblica.
La Cote Costituzionale ha invece dichiarato non fondate le questioni di legittimità costituzionale, in riferimento alle attribuzioni costituzionali degli enti locali, nei confronti dei commi 1, 2, 3, secondo periodo, 3-sexies ed 8 dell’art. 4 del d.l. n. 95 del 2012, nella parte in cui si applicano agli enti locali.
Pertanto, le società strumentali partecipate dalle regioni non sono assoggettate ai vincoli dell’articolo 4, mentre quelle partecipate dai comuni si.
In caso di partecipazione al capitale della stessa società, la regione potrà mantenerla, mentre il comune dovrà vendere l’intera sua quota. Queste società, per evitare speculazioni, verranno acquisite tutte dalle regioni?
Le problematiche connesse ai vincoli e obblighi degli enti locali soci di organismi partecipati verranno analizzate e approfondite nel Seminario “Società: legittimi i vincoli del d.l. 95/2012”.