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Gare: in caso di debito la partecipazione è ammessa solo se si è ottenuta la rateizzazione


Non è ammissibile la partecipazione alla procedura di gara, ex articolo 38, comma 1, lett. g), del codice dei contratti pubblici, del soggetto che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell’istanza di rateizzazione del debito tributario.

Pertanto, il requisito della regolarità fiscale può dirsi sussistente solo qualora l’istanza di rateizzazione sia stata accolta con l’adozione del relativo provvedimento costitutivo prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto.

Questo il principio ribadito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 15 del 5 giugno 2013.

La questione dell’individuazione dell’esatta portata del concetto di definitività dell’accertamento della violazione tributaria, ex articolo 38, comma 1, lett. g), del codice dei contratti pubblici, era stata rimessa all’Adunanza Plenaria dal Consiglio di Stato, sezione VI, con l’ordinanza n. 766 dell’11 febbraio 2013.

Nel caso di specie, nell’ambito della procedura di aggiornamento dell’albo dei fornitori, la società presentava istanza per la conferma dell’iscrizione in detto albo, rendendo la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di cui all’articolo 38, d.lgs. 163/2006.

Successivamente, la stazione appaltante comunicava il diniego di qualificazione nell’albo fornitori per ritenuta violazione dell’art. 38, comma 1, lett. g), d.lgs.163/2006, in ragione dell’omessa dichiarazione in ordine all’esistenza di due cartelle esattoriali.

L’attuale formulazione dell’articolo 38, comma 1, lettera g), del codice dei contratti pubblici stabilisce che è causa di esclusione dalle gare di appalto (e dai procedimenti di qualificazione), la commissione di violazione, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse.

Il d.l. 70/2011 ha aggiunto la precisazione che si deve trattare di violazioni “gravi”.

Al comma 2 dell’articolo 38 del Codice si specifica che si considerano gravi “le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602”.

L’importo indicato dal comma 1 dell’art. 48-bis citato è pari a 10.000 euro, mentre il comma 2-bis prevede che, con decreto di natura non regolamentare del Ministro dell’economia e delle finanze, l’importo citato possa essere aumentato, in misura comunque non superiore al doppio, ovvero diminuito.

Sono comunque causa di esclusione solo le violazioni “definitivamente accertate”.

Relativamente alla nozione di “definitività” dell’accertamento, il legislatore è di recente intervenuto attraverso l’articolo 1, comma 5, del d.l. 16/2012, che ha inserito al comma 2 dell’art. 38 del Codice, in riferimento al comma 1, lett. g), il seguente periodo “costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili”.

Il rilevato contrasto di giurisprudenza attinente al riferimento a debiti “scaduti ed esigibili” ha indotto i giudici amministrativi alla rimessione della questione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Secondo un primo orientamento giurisprudenziale più rigoroso, ai fini della regolarizzazione della posizione fiscale, non è sufficiente che sia stata presentata istanza di rateizzazione, occorrendo anche la positiva definizione del procedimento di rateazione con l’accoglimento dell’istanza del contribuente prima del decorso del termine fissato dalla lex specialis per la presentazione della domanda di partecipazione.

Tale tesi subordina, quindi, l’ammissione alla procedura alla condizione che “l’istanza di rateizzazione sia stata accolta prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara e preceda l’autodichiarazione circa il possesso della regolarità, essendo inammissibile una dichiarazione che attesti il possesso di un requisito in data futura” (Cons. Stato, sez. VI sent. 531/2013; Tar Lombardia, Brescia, sent. 1924/2012).

In tal senso, anche l’Avcp che nella determinazione n. 1/2012 avente ad oggetto “Indicazioni applicative sui requisiti di ordine generale per l’affidamento dei contratti pubblici”, ha chiarito che “non si intendono scaduti ed esigibili i debiti per i quali sia stato concordato un piano di rateazione ed il contribuente sia in regola con i relativi pagamenti, a condizione che il concorrente provi di aver beneficiato di tale misura entro il termine di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara ovvero di presentazione dell’offerta”.

Altra tesi giurisprudenziale, invero, ha attribuito rilievo già alla presentazione dell’istanza di rateazione entro il suddetto confine temporale, a prescindere, quindi, dalla successiva ammissione al beneficio della rateizzazione.

L’Adunanza Plenaria ha chiarito che la ratio della norma “risponde all’esigenza di garantire l’amministrazione pubblica in ordine alla solvibilità e alla solidità finanziaria del soggetto con il quale essa contrae”.

Ciò all’evidente fine di evitare la stipulazione con soggetti gravati da debiti tributari che incidono in modo significativo sull’affidabilità e sulla solidità finanziaria degli stessi.

Pertanto, in conformità alle indicazioni fornite dall’Avcp e aderendo, dunque, alla tesi più rigorosa, l’Adunanza plenaria ha stabilito che il requisito della regolarità fiscale può dirsi sussistente solo qualora, prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l’istanza di rateizzazione sia stata accolta con l’adozione del relativo provvedimento costitutivo.

Tale interpretazione trova riscontro nella conformazione nella disciplina dell’istituto della rateizzazione fiscale ex articolo 19 del d.p.r. 602/1973.

La rateizzazione del debito tributario è espressione del favore legislativo verso i contribuenti in temporanea difficoltà economica, ai quali viene offerta la possibilità di regolarizzare la propria posizione tributaria senza incorrere nel rischio di insolvenza.

Pertanto, condizione per la concessione del beneficio è la dimostrazione dell’obiettiva situazione di temporanea difficoltà in cui versa il debitore impossibilitato a pagare in un’unica soluzione il debito iscritto a ruolo e, tuttavia, in grado di sopportare l’onere finanziario derivante dalla ripartizione dello stesso debito in un numero di rate congruo rispetto alle sue condizioni patrimoniali.

La rateizzazione del debito tributario, rimodulando la scadenza dei debiti tributari e differendone l’esigibilità, cancella anche l’originario inadempimento dei destinatari delle cartelle esattoriali, dando vita ad un nuovo rapporto obbligatorio secondo i canoni della novazione oggettiva di cui agli articoli 1230 e seguenti del codice civile.

Di conseguenza, ha chiarito l’Adunanza plenaria, “il debito che grava sul contribuente prima dell’accoglimento dell’istanza, in caso di istanza di rateizzazione non ancora accolta all’atto della scadenza dei termini di presentazione delle domande di partecipazione, è quindi unicamente quello originario, in quanto tale certo (tanto nella sua esistenza quanto nel suo ammontare), scaduto ed esigibile nei sensi richiesti dal comma 2 dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici”.

Inoltre, hanno ricordato i giudici amministrativi, la concessione di tale beneficio non è automatico né tantomeno un atto dovuto, spettando all’amministrazione finanziaria “il potere discrezionale di valutare quell’ “obiettiva difficoltà economica”.

Sulla base di tali considerazioni, pertanto, l’Adunanza Plenaria ha ritenuto prevalenti le esigenze di celerità e di certezza connesse allo svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica, le quali implicano che i requisiti di partecipazione siano verificati in modo compiuto al momento della scadenza dei termini di presentazione delle domande per impedire che si verifichi “un’ammissione condizionata che si rifletterebbe negativamente sui valori dell’efficienza e della tempestività dell’azione amministrativa”.

In conclusione, nell’ambito degli appalti pubblici, deve considerarsi in regola con il fisco unicamente il concorrente cui sia stata accordata la rateizzazione, non rilevando, di contro, ai fini della dimostrazione del requisito della regolarità fiscale, la mera presentazione dell’istanza di rateazione o dilazione.


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