Va escluso il concorrente che non ha presentato l’impegno di un fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva per l’esecuzione del contratto, previsto dall’articolo 75, comma 8, d.lgs. 163/2006.
Questo quanto chiarito dall’Avcp, nel parere 26/2013, con il quale ha risposto all’istanza presentata da una società che era stata esclusa dalla gara per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione, motivata in relazione all’assenza “nella documentazione presente all’interno del plico di gara, dell’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, stabilito a pena di esclusione dall’art. 75 co. 8 del D.Lgs. 163/2006 e dall’Allegato 4 al capitolato speciale d’appalto – disciplinare di gara”.
L’Autorità, richiamata la propria determinazione n. 4/2012, avente ad oggetto “BANDO- TIPO. Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici”, ha ribadito che costituisce causa di esclusione non solo la mancata presentazione della cauzione provvisoria, ma anche la mancata presentazione dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113 d.lgs. 163/2006, qualora l’offerente risultasse affidatario.
In merito alla cauzione provvisoria, tuttavia, si ritiene utile evidenziare che l’orientamento giurisprudenziale prevalente tende a disattendere quanto stabilito dall’Avcp.
La giurisprudenza amministrativa, pressoché unanime sul tema, ha chiarito che la disposizione dell’articolo 75 del Codice (cauzione provvisoria), va intesa, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione, nel senso che la stazione appaltante non può disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, e in applicazione della regola di cui all’articolo 46, comma 1, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l’integrazione della cauzione insufficiente.
Per un ulteriore approfondimento, si rinvia all’articolo pubblicato sul sito “Cauzione insufficiente ovvero incompleta: illegittima l’esclusione”