Va esclusa la ditta che presenta la dichiarazione di partecipazione e di possesso dei requisiti in fotocopia.
Questo il principio espresso dal Tar Campania, sez. VIII, con la sentenza n. 2189 del 26 aprile 2013, con la quale ha accolto il ricorso presentato da una ditta avverso la mancata esclusione dell’aggiudicataria, in considerazione dell’omessa sottoscrizione in originale della documentazione prodotta in sede di partecipazione alla gara.
Secondo i giudici amministrativi “costituisce principio generale in materia di contrattualistica pubblica quello secondo cui la dichiarazione di voler partecipare ad una gara e di essere in possesso dei necessari requisiti debba recare la sottoscrizione autografa del dichiarante”.
Pertanto, la presentazione di una semplice fotocopia, ancorché riproduttiva di un documento apparentemente completo di tutti i suoi elementi quali la sottoscrizione del dichiarante e l’allegazione della copia del documento di identità del dichiarante, deve essere considerata radicalmente invalida e, quindi, equiparata al difetto assoluto e/o mancanza della dichiarazione medesima.
Conseguentemente, l’omessa sottoscrizione in originale, integrando non un’ipotesi di “irregolarità” ma di radicale “invalidità” della dichiarazione, non è suscettibile di “regolarizzazione” ex articolo 46 del d.lgs. 163/2006, mediante richiesta di esibizione dell’originale al fine di accertarne la conformità ad esso.
Secondo i giudici amministrativi, infatti, attraverso la sottoscrizione di un documento, l’autore fa propria la dichiarazione anteposta contenuta nello stesso, consentendo così non solo di risalire alla paternità dell’atto ma anche di rendere l’atto vincolante verso la stazione appaltante.
Ne consegue che, la presentazione di una semplice fotocopia, consistente in una mera riproduzione di un documento, non consente di soddisfare le esigenze di provenienza ed autenticità dell’atto medesimo, “potendo una mera fotocopia più facilmente sfuggire al controllo ed all’uso diretto che ne faccia il sottoscrittore”.
Di segno opposto, la precedente pronuncia del Tar veneto, sez. I, sentenza n. 422 del 19 marzo 2013, con la quale è stata ritenuta illegittima l’esclusione di un’impresa per la mancata allegazione dell’originale delle dichiarazioni ex articolo 38 del d.lgs. 163/2006.
Secondo i giudici veneti, infatti, “le copie fotostatiche prodotte in sede di offerta (e acquisite agli atti di causa), in quanto riproduttive di dichiarazioni integranti tutti i requisiti di forma richiesti per le autocertificazioni di cui all’art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445 del 2000, non possono ritenersi per ciò solo insanabilmente in contrasto né con lo schema formale di formazione della dichiarazione né con il suddetto principio di completezza, che attiene invece al “contenuto” e all’individuazione dei soggetti tenuti per legge alla suddetta dichiarazione”.
Pertanto, a fronte di dichiarazioni ex articolo 38 del d.lgs. 163/2006 prodotte in copia fotostatica, la stazione appaltante è tenuta a operare in conformità alle prescrizioni previste dall’articolo 46, primo comma, del Codice dei contratti pubblici, ovvero richiedere l’esibizione degli originali, al fine di verificare la conformità ad essi delle copie prodotte a corredo di un’offerta negoziale.
Ciò in quanto, la “ratio” del c.d.”soccorso istruttorio” di cui all’articolo 46, comma 1, del codice dei contratti, hanno ribadito i giudici amministrativi, “è ravvisabile nell’esigenza di assicurare la massima partecipazione alle gare di appalto, in un’ottica intesa al contemperamento di principi talvolta in antitesi, quali quelli del “favor partecipationis” e della “par condicio” tra i concorrenti, al fine di evitare che l’esito delle gare possa essere alterato da carenze di ordine meramente formale nella documentazione comprovante il possesso dei requisiti dei partecipanti”.
Secondo i giudici amministrativi, infatti, in tale ipotesi trova applicazione il principio generale in materia di dichiarazioni sostitutive, contenuto nel comma 1 dell’articolo 38 del d.p.r. 445/2000 secondo cui «tutte le istanze e le dichiarazioni da presentare alla pubblica amministrazione o ai gestori o esercenti di pubblici servizi possono essere inviate anche per fax e via telematica”.
Risulta così evidente come l’ordinamento consenta forme alternative – ancorché tassative, ai fini dello loro equipollenza – di “trasmissione” delle dichiarazioni in parola rispetto a quella della loro produzione in originale.
Pertanto, l’esclusione disposta per la ritenuta radicale invalidità dell’allegazione in copia di una dichiarazione di scienza, completa di tutti requisiti di forma prescritti e rispetto alla quale l’operatore economico si dichiara disponibile ad esibirne, dietro richiesta della stazione appaltante, l’originale, determina, in mancanza di una specifica prescrizione in senso più restrittivo della legge speciale di gara, uno scostamento del tutto sproporzionato del provvedimento amministrativo rispetto alla scopo della fase di qualificazione alla gara pubblica, ponendosi altresì in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dallo stesso articolo 46, al comma 1-bis, e del dovere di regolarizzazione, oltre che con i generali principi di correttezza e buona fede cui debbono sempre essere informati i rapporti fra Amministrazione e privati.