La procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara riveste carattere di eccezionalità rispetto all’obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, per cui la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nella individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell’amministrazione committente dimostrarne l’effettiva esistenza.
Questo è quanto ha ribadito il Consiglio di Stato, sez. III, con la sentenza n. 26 dell’8 gennaio 2013, con la quale ha confermato la decisione del Tar che aveva ritenuto illegittima la decisione della stazione appaltante di affidare con procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando di gara, la fornitura di servizi di comunicazione elettronica a favore del Dipartimento di pubblica sicurezza e dell’Arma dei Carabinieri, quali servizi di fonia vocale, fonia mobile trasmissione dati.
Nel caso di specie, la stazione appaltante procedeva all’affidamento del servizio in questione attraverso la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, prevista dall’articolo 57, comma 2, lett. b) del d.lgs. 163/2006, con individuazione diretta della società ritenuta più idonea per asserite ragioni di natura tecnica, le quali presuppongono l’esistenza di una sola impresa in grado di eseguire la prestazione oggetto del contratto.
Avverso l’aggiudicazione proponeva ricorso un operatore economico del settore, ritenendo che non fosse configurabile, nella specie, come richiesto dalla norma, un’oggettiva impossibilità di affidare i servizi suddetti ad operatori economici diversi.
Invero, il ricorso alla procedura negoziata prevista dall’art. 57, comma 2, del codice dei contratti rappresenta un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità tipica della procedura aperta.
In quanto modalità eccezionale, esige una puntuale motivazione in merito alla sussistenza della precisa ipotesi, normativamente prevista.
Infatti, il comma 1, dell’articolo 57 prevede che “le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara nelle ipotesi seguenti, dandone conto con adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre”.
Eccezionalità, residualità, carattere derogatorio e motivazione onerosa non possono che imporre alla stazione appaltante un percorso procedurale particolarmente severo, a conclusione del quale appaia ben chiaro ed indiscusso che il ricorso alla trattativa privata, in particolar modo quella per “motivi tecnici”, costituisce l’unica soluzione concretamente praticabile.
La motivazione circa la necessità della trattativa con un unico imprenditore deve essere rigorosa e non inficiata da vizi logici.
Numerose pronunce giurisprudenziali sul punto hanno ritenuto che la legittimità del ricorso alla procedura negoziata, ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. b), è subordinata all’esito positivo di una attenta e rigorosa valutazione, da parte della stazione appaltante, in merito alla sussistenza dei requisiti di unicità della prestazione.
In particolare deve essere dimostrabile, con l’effettuazione di una preventiva indagine di mercato, l’oggettiva esistenza dell’unico operatore economico potenziale espressamente individuato.
Ebbene, nel caso in esame, i giudici amministrati, soprattutto alla luce della disponibilità manifestata dal ricorrente a partecipare a future gare, e in considerazione dell’omessa indagine preventiva di mercato ad opera dell’amministrazione aggiudicatrice, hanno ritenuto non sussistenti le condizioni per la procedura negoziata.