L’Azienda speciale viene definita dall’art. 114 del Tuel come “Ente strumentale dell’Ente Locale dotato di personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale e di proprio statuto, approvato dal consiglio comunale o provinciale”.
Il modello delle Aziende speciali è quello a cui si è fatto riferimento per lungo tempo per la gestione dei servizi pubblici locali e in particolare dei servizi socio-assistenziali ed educativi, culturali e farmacie, cioè quei servizi che hanno per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo delle comunità locali (ex art. 112, d.lgs. 267/2000).
L’articolo 114 del Tuel è stato di recente modificato dal legislatore con il d.l. 95/2012, che ha novellato alcuni commi, ribadendo che l’azienda speciale è assoggettata ai vincoli assunzionali propri dell’ente locale, al codice dei contratti e al patto di stabilità interno, ma ha espressamente escluso da tale prescrizione le “aziende speciali e istituzioni che gestiscono servizi socio-assistenziali ed educativi, culturali e farmacie”.
Il legislatore, quindi, ha mostrato un palese favore verso questi organismi, nei confronti dei quali ha previsto deroghe agli stringenti vincoli contenuti nelle norme di contenimento della finanza pubblica, che dal 2010 a oggi costituiscono principi fondamentali, sostanzialmente inderogabili.
Il legislatore inoltre ha confermato questa tendenza anche nell’articolo 9, comma 1-bis, del d.l. 95/2012 ove ha previsto che le regioni, comuni e province devono sopprimere, accorpare o la ridurre gli oneri finanziari per enti, agenzie e organismi di qualsiasi natura giuridica a essi riconducibili, disponendo che tali disposizioni non si applicano alle aziende speciali, istituzioni ed enti che gestiscono servizi socio-assistenziali, educativi e culturali.
L’articolo 9, comma 6, dello stesso decreto vieta agli enti locali di “istituire enti, agenzie e organismi comunque denominati, di qualsiasi natura giuridica, per l’esercizio di funzioni fondamentali o funzioni amministrative loro conferite ai sensi dell’art. 118 Cost.”.
L’articolo 19 del d.l. 95/2012 include le funzioni assistenziali tra quelle fondamentali, per le quali è prescritto l’esercizio obbligatorio mediante convenzione o unione ai sensi dell’articolo 32 del Tuel e non mediante organismi diversi.
E’ necessario rilevare che i vincoli disciplinati nelle norme sopra richiamate riguardano lo svolgimento delle funzioni fondamentali e amministrative, previste dall’articolo 118 della Costituzione e non dei servizi.
Tradizionalmente, la dottrina amministrativistica intendeva per funzione pubblica l’esercizio autoritativo di una potestà giuridica da parte dello Stato o di altro ente pubblico e per servizio l’attività svolta dai medesimi soggetti, senza manifestazione del potere autoritativo, tesa a realizzare fini sociali o a promuovere lo sviluppo civile.
Pertanto, sembra corretto ritenere che sussistano rilevanti differenze tra la nozione di funzioni amministrative (e fondamentali), espressione della (sia pure residua) posizione di supremazia delle pubbliche amministrazioni e quella di servizi a contenuto economico o sociale, nell’espletamento dei quali gli altri enti pubblici operano, sostanzialmente, jure privatorum.
Ciò sembra tanto più vero, se si pone tale questione in relazione con il profondo dibattito in corso, nelle sedi politiche ed istituzionali ed in quelle dottrinali e culturali, sulla c.d. privatizzazione dei servizi, tendenza confermata anche nel d.l. 95/2012.
Le attività caratterizzate da una stretta inerenza con l’azione amministrativa, in ragione della partecipazione (di volta in volta con funzioni di supporto logistico, istruttorio, ecc.) all’esercizio del potere, sono sottratte alla logica concorrenziale.
La distinzione tra funzioni e servizi si fonda su una serie di variabili:
– il contenuto autoritativo (funzioni);
– la possibilità di svolgimento in regime di concorrenza (c.d. liberalizzazione), variamente regolato (servizi);
– la possibilità di esternalizzazione da parte dell’ente pubblico (servizi), decisione che in alcun modo può avere ad oggetto le funzioni fondamentali e/o amministrative ex articolo 118 della Costituzione.
Pertanto, alla luce delle considerazioni sopra evidenziate, sembra legittimo ritenere che il vincolo disciplinato nel comma 6 dell’articolo 9 del d.l. 95/2012 si applichi soltanto alle modalità di gestione delle funzioni fondamentali e amministrative, espressamente richiamate, e non alle modalità di gestione di uno o più servizi.
L’esercizio associato di funzioni fondamentali o amministrative non può che essere svolto tramite convenzione o unione, come espressamente previsto dall’articolo 19 del d.l. 95/2012.
Le modalità di gestione dei servizi, in particolare, dei servizi pubblici a rilevanza economica sono regolate (dopo la pronuncia della Corte Costituzionale n. 199/2012), dai principi comunitari e dall’articolo 34, commi 13-17, del d.l. 179/2012.