In caso di partecipazione alla gare di appalto da parte di un raggruppamento temporaneo, è quest’ultimo nel suo complesso a potersi avvalere di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione e non già ogni impresa partecipante al medesimo raggruppamento.
Questo il principio ribadito dal Consiglio di Stato, sezione IV, con la sentenza n. 5340 del 17 ottobre 2012, con la quale ha accolto il ricorso presentato da una società avverso la decisione del Tar che,
sulla base dell’interpretazione letterale del termine “concorrente” (di cui all’art. 49 del Codice dei Contratti) in tema di avvalimento, aveva ritenuto legittimo il ricorso all’istituto da parte di ciascuna impresa partecipante al raggruppamento.
Sia l’istituto del raggruppamento temporaneo di imprese, sia l’istituto dell’avvalimento, rappresentano strumenti volti ad agevolare la partecipazione alle gare di appalto disposte dalle pubbliche amministrazioni e dagli organismi pubblici, al duplice scopo di consentire l’ampliamento delle imprese partecipanti e, dunque, le occasioni di lavoro per le medesime, oltre a offrire al contempo alla stazione appaltante una più ampia possibilità di scelta con conseguente migliore definizione dell’offerta.
Le finalità dei due istituti sono le medesime e consistono nel permettere un ampliamento delle opportunità di partecipazione alla gara a soggetti che, da soli, non sarebbero strutturalmente in grado di parteciparvi, e ciò sia mediante temporanee aggregazioni “di scopo” – come nel caso del raggruppamento – sia mediante avvalimento di requisiti di altri soggetti (in quanto in proprio non posseduti).
Pertanto, proprio in ragione di tale ratio complessiva degli istituti considerati, il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza dei giudici amministrativi, affermando che il limite del ricorso all’avvalimento di una sola impresa deve valere per l’intero raggruppamento e non già per ciascuna impresa che lo compone.
Invero, ove si consentisse – come avviene secondo l’interpretazione offerta dalla sentenza appellata – che ogni “concorrente” [nel senso di ogni impresa sia che partecipi singolarmente, sia che partecipi in consorzio o in raggruppamento] possa avvalersi di altra impresa, appare evidente un effetto distorsivo della concorrenza in sede di partecipazione alle gare. In tal caso, infatti, non consentirebbe alla pubblica amministrazione di ottenere una più ampia partecipazione alla gara e quindi una maggiore qualificazione tecnico-finanziaria dell’offerta, ma finirebbe con il rappresentare una possibile dequalificazione dell’offerente.
E ciò in quanto l’impresa, singolarmente dotata di tutti i requisiti per poter partecipare in proprio, competerebbe non solo con un raggruppamento di imprese, ma con un raggruppamento le cui imprese (potenzialmente tutte) non sono – nessuna di esse – in possesso di requisiti di partecipazione.
Né appare agevole dimostrare, proprio sul piano logico–sistematico, o meglio su quello della ragionevolezza stessa degli istituti giuridici, perché soggetti che non posseggono in proprio requisiti di partecipazione alla gara debbano aggregarsi in raggruppamento temporaneo (e poi ciascuno di essi avvalersi dei requisiti di altra impresa), laddove il raggruppamento ben potrebbe essere, in modo più diretto ed affidabile, costituto direttamente tra le imprese avvalse.