L’avvalimento può essere utilizzato solo dal soggetto che assume la veste di “concorrente” e non dal progettista semplicemente “indicato”, in quanto quest’ultimo non è qualificabile come “concorrente”.
Questo il principio ribadito dal Consiglio di Stato, sez. III, con la sentenza n. 5161 del 1 ottobre 2012, con la quale ha accolto il ricorso presentato dall’aggiudicataria avverso la mancata esclusione della seconda graduata, con riguardo all’irregolare utilizzo dell’istituto dell’avvalimento per la dimostrazione dei requisiti di natura progettuale.
In particolare, il ricorrente ha sostenuto che il raggruppamento temporaneo di imprese (secondo classificato) aveva indicato quale progettista un raggruppamento di progettazione, che come tale non avrebbe potuto avvalersi dei requisiti economici finanziari e tecnico organizzativi di altra impresa.
Il principio caratterizzante l’istituto dell’avvalimento consiste nella possibilità, per l’offerente, di dimostrare il possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis di gara facendo riferimento a quelli posseduti da altre imprese, dette ausiliarie, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli intercorrenti con questi ultimi.
L’avvalimento trova le proprie origini nel diritto comunitario, in quanto frutto dell’elaborazione giurisprudenziale della Corte di Giustizia, dalla quale sono scaturite le direttive europee regolatrici dell’istituto, i cui principi sono stati recepiti negli artt. 49 e 50 del codice dei contratti.
Al riguardo l’Avcp, con determinazione n. 2/2012, concernente “Criteri interpretativi per l’utilizzo dell’istituto dell’avvalimento nelle procedure di gara”, ha affermato che non costituisce avvalimento, secondo le disposizioni dell’articolo 49 del Codice, la possibilità – contemplata dall’articolo 53, comma 3 – per gli operatori economici che partecipano a gare che hanno per oggetto anche la progettazione, di “avvalersi” di progettisti qualificati. In questo caso, il progettista, prescelto dall’impresa partecipante ed indicato alla stazione appaltante, non assume la qualità di concorrente, che compete unicamente all’impresa, rimanendo il primo un mero collaboratore esterno, la cui posizione non rileva nei rapporti con l’Amministrazione appaltante.
Si tratta dunque di un’ipotesi particolare di “avvalimento”, riconducibile alla categoria generale dell’avvalimento di cui agli artt. 47 e 48 Direttiva 2004/18/CE ed art. 54 Direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, ma svincolata all’osservanza delle regole dettate dall’articolo 49 del Codice appalti in relazione all’avvalimento ordinario, svincolata dalla regola della responsabilità solidale dell’avvalso.
Il progettista “indicato” è un vero e proprio “ausiliario” (sia pure sui generis, e sottratto alla pedissequa applicazione delle norme di cui al citato articolo 49), del quale l’appaltatore si avvale ai fini della propria qualificazione e ammissione in gara.
Di conseguenza, non è ammissibile che tale tecnico “indicato” – del quale il concorrente si avvale ai sensi dell’articolo 53 del Codice per essere ammesso in gara – sia a propria volta sprovvisto della qualificazione richiesta dal bando in relazione alle prestazioni riguardanti la progettazione e a propria volta si avvalga di un altro progettista per ovviare alla propria carenza dei requisiti. Si realizzerebbe altrimenti un’inammissibile ipotesi di avvalimento “a cascata”, in palese contrasto con il tenore e il contenuto delle disposizioni di cui all’articolo 49 del d.lgs. 163/2006.