Consiglio di Stato, Sez. VI, Sentenza n. 4278/11
di Chiara Zaccagnini
E’ illegittimo il provvedimento di esclusione da una gara adottato da una stazione appaltante nei confronti di un RTI, sulla base della disciplina contenuta nella lettera d’invito più restrittiva rispetto alla normativa di gara, prevista nel bando.
Questo è il principio affermato dal Consiglio di Stato nella sentenza in commento, con la quale ha accolto il ricorso presentato da un RTI avverso la decisione del Tar che aveva ritenuto legittimo il provvedimento di esclusione dello stesso basato sulla disciplina contenuta nella lettera d’invito, più restrittiva rispetto a quella dettata dal bando di gara.
Nel caso di specie, un RTI aveva presentato ricorso davanti al Tar avverso il provvedimento di esclusione e la lettera d’invito nella parte in cui questa prevedeva una disciplina diversa rispetto a quella stabilita dal bando.
Il ricorrente lamentava la violazione del principio del favor partecipationis, ambiguità ed incertezza della lettera d’invito e del provvedimento di esclusione e ne chiedeva l’annullamento.
Il Tar aveva respinto il ricorso affermando la legittimità dell’esclusione.
Avverso tale decisione il RTI ha proposto appello al Consiglio di Stato chiedendone l’annullamento.
Il Raggruppamento era stato escluso in quanto aveva violato una disposizione prevista nella lettera d’invito, in particolare nella parte in cui imponeva ai partecipanti di dimostrare la disponibilità dei mezzi d’opera marittimi e terrestri necessari per l’esecuzione dell’appalto esclusivamente per proprietà o avvalimento, ai sensi dell’art. 49, comma 6, del Dlgs. n. 163/06.
L’appellante ha evidenziato che la normativa di gara (bando, norme integrative e capitolato speciale prestazionale) prevedevano la necessaria disponibilità per proprietà o avvalimento dei soli mezzi necessari per il trasporto dei materiali, mentre i mezzi necessari per i lavori in rada potevano essere detenuti anche per contratto di noleggio.
Il RTI pertanto ha sostenuto l’illegittimità della clausola contenuta nella lettera di invito, su cui la stazione appaltante ha disposto la sua esclusione, in violazione della normativa di gara.
Il Consiglio di Stato evidenzia che la lettera d’invito dettava una disciplina dei requisiti di ammissione alla procedura più restrittiva di quella prevista dal bando, o meglio dalle sue norme integrative.
Il Collegio ha affermato il principio già espresso dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 1660/04, secondo cui in tema di gare pubbliche “in caso di contrasto tra il bando e la lettera d’invito, prevale il primo, quale lex specialis della selezione concorsuale, non modificabile mediante lettera d’invito”.
Il Consiglio di Stato ha così accolto l’appello annullando la clausola della lettera d’invito e il provvedimento di esclusione del Raggruppamento e affermando che in caso di contrasto tra la disciplina prevista nella lettera d’invito e quella contenuta nel bando, prevale quest’ultima in quanto lex specialis.