Tar Lazio, Sez. III, Sentenza n. 5806/11
di Chiara Zaccagnini
È illegittimo il provvedimento di ammissione ad una gara adottato da una stazione appaltante nei confronti di un concorrente che, essendo privo dei requisiti necessari per partecipare alla procedura, abbia dichiarato di voler ricorrere al subappalto, senza tuttavia indicare il subappaltatore, né i requisiti di partecipazione da quest’ultimo posseduti.
Questo è quanto ha affermato il Tar nella sentenza in commento, con la quale ha accolto il ricorso incidentale presentato da una società aggiudicataria di una gara avverso l’ammissione di una Srl in quanto la stessa non era in possesso dei requisiti per assumere direttamente le opere.
Nel caso di specie, l’Università degli studi aveva indetto una procedura ristretta semplificata per l’aggiudicazione di un intervento di manutenzione funzionale per la riqualificazione degli spazi situati all’interno dell’edificio del rettorato destinati ad uffici dell’Amministrazione.
Nella lettera d’invito erano stati specificati i requisiti necessari per la partecipazione alla gara in oggetto e che nella busta contenente la documentazione amministrativa doveva essere altresì contenuta la “dichiarazione con la quale il concorrente indica quali lavorazioni nell’ambito delle categorie richieste intende subappaltare o concedere a cottimo. La dichiarazione del subappalto è obbligatoria, pena l’esclusione, qualora il concorrente non sia in possesso della qualificazione per categoria OG 11 e non intenda costituire un raggruppamento verticale”.
A seguito della valutazione delle offerte l’Università aveva aggiudicato la gara ad una società.
Avverso tale provvedimento di aggiudicazione ha proposto ricorso la società classificatasi secondo, impugnando inoltre tutti gli atti preordinati e connessi, compresa la lettera d’invito, lamentando la carenza di un requisito di ammissione dell’offerta e partecipazione alla gara.
La società aggiudicataria ha proposto ricorso incidentale lamentando l’omessa dimostrazione di uno dei requisiti richiesti e invalidità e incompletezza della dichiarazione di subappalto.
In particolare la ricorrente incidentale ha sostenuto l’illegittimità della ammissione della ricorrente principale, in quanto non avrebbe indicato, nella domanda di partecipazione, i subappaltatori, e comunque non avrebbe i requisiti per assumere direttamente le opere di cui ha dichiarato il subappalto.
I Giudici amministrativi hanno ricordato che la disciplina dettata dall’art. 118 del Dlgs. n. 163/06 ha stabilito che “i soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice eseguano in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto”.
Il comma 2 del citato art. 118, ha previsto che “la stazione appaltante è tenuta ad indicare nel progetto e nel bando di gara le singole prestazioni e, per i lavori, la categoria prevalente con il relativo importo, nonché le ulteriori categorie, relative a tutte le altre lavorazioni previste in progetto, anch’esse con il relativo importo. Tutte le prestazioni nonché lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili e affidabili in cottimo. Per i lavori, per quanto riguarda la categoria prevalente, con il regolamento, è definita la quota parte subappaltabile, in misura eventualmente diversificata a seconda delle categorie medesime, ma in ogni caso non superiore al trenta per cento.
L’affidamento in subappalto o in cottimo è sottoposto alle seguenti condizioni :
1) che i concorrenti all’atto dell’offerta o l’affidatario, nel caso di varianti in corso di esecuzione, all’atto dell’affidamento, abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo;
2) che l’affidatario provveda al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni;
3) che al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l’affidatario trasmetta altresì la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal presente codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti generali di cui all’articolo 38;
4) che non sussista, nei confronti dell’affidatario del subappalto o del cottimo, alcuno dei divieti previsti dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni”.
Il Tar ha affermato che, secondo la prevalente giurisprudenza e il dettato dell’art. 118 del Codice, i subappaltatori e i relativi requisiti di partecipazione devono essere specificati al momento del deposito del contratto di subappalto e non in sede di offerta, e l’eventuale mancata o incompleta dichiarazione non incide sulla partecipazione ma eventualmente solo sulla possibilità di ricorrere al subappalto (Consiglio di Stato, sentenza n. 3969/09; Consiglio Stato, sentenza n. 9577/10).
Tale interpretazione presuppone che l’appaltatore abbia i requisiti per eventualmente eseguire l’opera, non ricorrendo più al subappalto, altrimenti parteciperebbe alla gara una impresa che potrebbe rivelarsi non in grado di eseguire i lavori, non essendo in possesso dei requisiti di partecipazione.
Le dichiarazioni relative al subappalto possono essere rese in fase esecutiva, ma solo nel caso in cui l’appaltatore sia in possesso dei requisiti per eseguire in proprio l’opera senza ricorrere al subappalto, ai sensi dell’art 118 del Dlgs. n. 163/06.
In mancanza del possesso dei requisiti da parte dell’appaltatore, il ricorso al subappalto si configura alla stregua di un avvalimento, con conseguente obbligo delle dichiarazioni al momento dell’offerta, così come previsto dall’art 49 del Dlgs. n. 163/06.
Secondo i Giudici amministrativi, pertanto, l’incompleta o erronea dichiarazione del concorrente relativa all’esercizio della facoltà di subappalto è suscettibile di comportare l’esclusione dello stesso dalla gara nel solo caso in cui questi risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, determinando negli altri casi effetti unicamente in fase esecutiva (Consiglio Stato, sentenza n. 6708/09).
In conclusione, “nelle gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici, la dichiarazione resa dalla ditta appaltante all’atto della presentazione dell’offerta, secondo cui la stessa si riserva di subappaltare alcuni lavori in caso di aggiudicazione, costituisce un presupposto essenziale non ai fini della partecipazione alla gara, ma in vista della successiva autorizzazione della stazione appaltante, con la conseguenza che l’erroneità della dichiarazione non può essere assunta a fondamento di un provvedimento di esclusione, ma costituisce solo impedimento per l’aggiudicataria a ricorrere al subappalto e la possibilità per essa di provvedere direttamente all’esecuzione dei lavori ove in possesso dei requisiti prescritti” (Tar Lazio Roma, sentenza n. 5782/09; Tar Lazio, sentenza n. 6574/09; Consiglio di Stato, sentenza n. 1229/06).
In caso di mancanza del possesso dei requisiti richiesti da parte dell’appaltatore, il ricorso al subappalto è sostanzialmente un avvalimento, con conseguente obbligo delle dichiarazioni al momento dell’offerta, ai sensi dell’art 49 del Dlgs. n. 163/06.
Con riferimento al caso di specie, la ricorrente principale non possedeva i requisiti indicati nella lettera d’invito e che la stessa ha dichiarato di subappaltare, pertanto avrebbe dovuto espressamente dichiarare il subappaltatore ed il possesso dei requisiti da parte di quest’ultimo.
Il Tar ha così accolto il ricorso incidentale ritenendo illegittima l’ammissione alla procedura della ricorrente principale, affermando che l’incompleta o erronea dichiarazione del concorrente relativa all’esercizio della facoltà di subappalto è suscettibile di comportare l’esclusione dello stesso dalla gara nel solo caso in cui questi risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare.
Il Tar ha conseguentemente ritenuto inammissibile il ricorso principale per carenza di interesse.