Consiglio di Stato, Sez. III, Sentenza n. 2295/11
di Chiara Zaccagnini
E’ illegittima la previsione del bando di gara che disponga l’automatica esclusione di un concorrente in caso di mancato raggiungimento di un punteggio minimo di sbarramento in alcuni sub criteri di valutazione dell’offerta tecnica, ma considerando la complessiva valutazione della stessa.
Questo è il principio affermato dal Consiglio di Stato nella sentenza in commento, con la quale ha accolto il ricorso presentato da un RTI avverso la sentenza del Tar, che aveva ritenuto legittimo l’atto di esclusione della ricorrente, in quanto non aveva ottenuto la sufficienza in una soltanto delle sub categorie previste dal disciplinare di gara per la valutazione dell’offerta tecnica.
Nel caso di specie, un’Azienda Usl aveva indetto una procedura di gara secondo il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’affidamento della progettazione, realizzazione, gestione e manutenzione del sistema informatico automatizzato e per la gestione di servizi CUP.
L’Azienda, per quanto riguarda la valutazione dell’offerta tecnica, aveva fissato nel disciplinare sub soglie di sbarramento, stabilendo che la mancata sufficienza conseguita anche in una sola di esse avrebbe comportato l’automatica esclusione del partecipante.
Un RTI era stato escluso e aveva proposto ricorso avanti al Tar, chiedendo l’annullamento del provvedimento di esclusione, nonché di tutti gli atti connessi, dal disciplinare di gara all’aggiudicazione definitiva.
Il Tar aveva respinto tale ricorso, ritenendo legittima la scelta operata dalla stazione appaltante.
In particolare, il Collegio aveva ritenuto che, nelle gare bandite con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è implicita la facoltà della stazione appaltante di adottare la scelta più idonea a selezionare il miglior offerente, la quale è sottratta al sindacato giurisdizionale, se non nel caso in cui si presenti manifestamente illogica o arbitraria (Consiglio di Stato, Sez. V, sent. n. 7259/09).
Pertanto, secondo il Tar doveva ritenersi riconosciuta sia la possibilità di attribuire una diversa percentuale nella ripartizione del punteggio per l’offerta economica e per quella tecnica, privilegiando il profilo tecnico-qualitativo rispetto a quello economico (Consiglio di Stato, Sez. V, sent. n. 6835/06), sia, come nel caso di specie, stabilendo “la graduazione del punteggio tra più elementi, ciascuno dei quali meritevole di autonoma considerazione”.
Con riferimento al caso di specie, la complessità delle prestazioni tecniche aveva reso necessario valutare tutte le soluzioni proposte e la scelta dell’ASL di scindere le componenti significative dell’offerta tecnica e sottoporre ognuna di esse a separata valutazione era giustificata.
A seguito di tale decisione, il RTI ha proposto appello davanti al Consiglio di Stato, contestando la fissazione nel disciplinare di gara di sub soglie di sbarramento e la conseguente esclusione in caso di mancata sufficienza conseguita anche in uno solo dei sub criteri.
Il citato art. 83, comma 2, del Dlgs. n. 163/06, ha stabilito che “il bando di gara ovvero, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo, elencano i criteri di valutazione e precisano la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato”.
Il Consiglio di Stato ha chiarito che tale norma, recependo l’art. 53 Dir. CE 2004/18 e l’art. 55 Dir. CE 2004/17, ha lo scopo di assicurare l’individuazione dell’offerta che presenti il migliore rapporto qualità/prezzo, nonché la trasparenza dell’attività amministrativa e la parità di trattamento dei concorrenti.
Pertanto, l’offerta economicamente più vantaggiosa discende dalla valutazione di più fattori, preventivamente e discrezionalmente individuati dalla stazione appaltante e resi noti nel bando di gara.
Il comma 4 del richiamato art. 83 del Codice ha previsto che il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto preveda i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi, e la stazione appaltante indichi i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni da indicare.
Tali procedure hanno lo scopo di acquisire l’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ambito della più ampia partecipazione di concorrenti e di definire i requisiti di partecipazione nel modo più oggettivo e chiaro possibile dal punto di vista tecnico, sì da non prestarsi a interpretazioni e valutazioni meramente discrezionali, pregiudizievoli per la stessa partecipazione, bensì a verifiche e accertamenti basati su parametri ben individuati, di carattere matematico e indiscutibile.
Il Consiglio di Stato ha riconosciuto all’Ente appaltante il potere, oltre che di articolare in categorie e sub categorie l’assegnazione del punteggio, di fissare distintamente per una o più di tali categorie o sub categorie un punteggio minimo, non raggiungendo il quale il concorrente verrà escluso dalla gara.
Nel caso di specie, però, la sanzione dell’esclusione, collegata al mancato conseguimento del punteggio minimo in una sola delle sub categorie, secondo i giudici amministrativi, risulta particolarmente penalizzante e discriminatoria in quanto connessa ad una valutazione ancorata non a parametri certi e immediatamente percepibili e quantificabili, ma a giudizi del tutto discrezionali da effettuare in sede di esame dell’offerta.
La previsione nel disciplinare di gara, come nel caso di specie, di un’automatica esclusione collegata a ulteriori sub soglie di sbarramento, anziché a una complessiva valutazione che tenesse conto delle criticità rilevate, risulta irrazionale, illogica e priva di idonea motivazione in considerazione delle finalità perseguite dalla gara.
Il Consiglio di Stato ha così accolto l’appello proposto dal RTI, ritenendo palesemente illegittime le previsioni in un bando di gara che stabiliscano l’automatica esclusione di un concorrente collegata sub soglie di sbarramento, invece, che alla complessiva valutazione dell’offerta tecnica.
Pertanto, è stato disposto l’annullamento del disciplinare di gara, con il conseguente travolgimento e annullamento dei successivi atti procedimentali fino all’aggiudicazione definitiva.
Il Consiglio ha stabilito, infine, che la stazione appaltante debba riammettere alla procedura il ricorrente e, sulla base del disciplinare modificato nei punti controversi, procedere al rinnovo delle operazioni di gara.