Consiglio di Stato, Sez. V, Sentenza n. 581/11
di Chiara Zaccagnini
È legittima la gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, indetta con congruo anticipo rispetto alla scadenza della concessione, e l’Ente può accollarsi il pagamento degli oneri spettanti al gestore uscente.
Questi gli importanti principi affermati dal Consiglio di Stato, nella sentenza in commento, con la quale ha rigettato il ricorso presentato da una Società, affidataria del servizio di distribuzione del gas naturale in un Comune, avverso la sentenza del Tar con cui era stata dichiarata legittima la gara per l’affidamento del servizio, indetta con anticipo rispetto alla scadenza della concessione in essere.
L’Amministrazione comunale aveva indetto una procedura di gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, in vista della scadenza della concessione in essere, sulla base del contratto di concessione, prorogata ex lege ai sensi degli artt. 15, comma 5, Dlgs. n. 164/00 e 23 della Legge n. 51/06.
Il gestore del servizio aveva presentato ricorso dinanzi al Tar avverso la Delibera di indizione della gara e altri atti connessi.
Il Tar aveva rigettato il ricorso confermando la legittimità dell’azione amministrativa.
La ricorrente ha così proposto appello dinanzi al Consiglio di Stato, affermando che il Comune non poteva avviare il procedimento di gara per l’affidamento del servizio con un anticipo di oltre tre anni rispetto alla scadenza della concessione in essere.
Tale decisione avrebbe infatti impedito ai partecipanti di presentare offerte consapevoli, in quanto non era possibile delineare le condizioni della gestione del servizio a distanza di anni.
L’art. 14, comma 7, del Dlgs. n. 164/00, ha stabilito che “gli enti locali avviano la procedura di gara non oltre un anno prima della scadenza dell’affidamento, in modo da evitare soluzioni di continuità nella gestione del servizio“.
Lo scopo di tale norma è quello di evitare slittamenti nel tempo del nuovo affidamento.
Il Consiglio di Stato ha confermato quanto chiarito dal Tar in 1° grado, ribadendo che “un congruo anticipo nell’indire la gara si risolve in più tempo a disposizione per gestire il procedimento e il contenzioso derivante, quindi aumenta la possibilità che alla scadenza in questione sia già individuato con certezza il soggetto pronto ad assumere la gestione e si evitino fenomeni di prorogatio“.
Pertanto, la scelta del Comune non si pone in contrasto con il dettato normativo, ma al contrario, risulta rispettosa del principio del buon andamento della P.A..
L’art. 14, comma 1, del Dlgs. n. 164/00 ha disposto che il servizio di distribuzione del gas “è affidato mediante gare per periodi non superiori a dodici anni con l’effetto che i partecipanti alle gare sono tenuti, in ragione della durata dell’affidamento, a formulare le offerte sulla base di una valutazione di lungo periodo, tenendo conto di tutti i parametri, economici e gestionali del servizio”.
Nel caso di specie, l’arco temporale risultava più esteso di circa due anni rispetto a quello minimo ipotizzabile dal comma 1 del citato art. 14 e del termine previsto dal comma 7 dello stesso articolo.
L’arco temporale più esteso, secondo il Consiglio di Stato, non avrebbe impedito ai concorrenti di formulare correttamente le offerte, in quanto non avrebbe modificato in modo significativo il quadro valutativo di riferimento.
L’appellante ha, inoltre, contestato la decisione del Comune di accollarsi il pagamento degli oneri spettanti al gestore uscente, non quantificati nel disciplinare di gara.
Secondo i giudici amministrativi, nessuna norma impedisce all’Ente di farsi carico dell’indennizzo da corrispondere al gestore uscente, anche in mancanza di un impegno contabile, e di programmare una spesa futura che, nel caso di specie, risulterebbe peraltro condizionata al favorevole esito della gara.
La scelta del Comune, come pacificamente affermato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, “è giustificata sia dalla ricaduta positiva sul margine di profitto dei concorrenti che favorisce la più ampia partecipazione, sia, soprattutto, dalla cogente esigenza di attivare tempestivamente le procedure ad evidenza pubblica per l’individuazione dei nuovi aggiudicatari, procedure altrimenti paralizzate, con chiara violazione del disposto normativo al riguardo, dal contenzioso insorto con i gestori uscenti e dalla conseguente impossibilità di accollare ai vincitori delle gare, un onere economico non definito” (Consiglio di Stato, Sez. V, Sentenza n. 370/09; Sez. V, Sentenza n. 6771/08; Sez. V, Sentenza n. 6752/08; Sez. V, Sentenza n. 6745/08).
Pertanto, incombendo sull’Ente l’onere del pagamento, non era necessaria la quantificazione nel bando di gara dell’indennizzo da corrispondere al gestore uscente, in quanto tale indicazione sarebbe stata necessaria solo nel caso in cui la stessa fosse stata a carico del gestore subentrante.
La società appellante ha, inoltre, contestato la legittimità della lex specialis di gara nella parte in cui ha previsto, con riferimento agli investimenti realizzati dall’aggiudicatario, che alla scadenza del servizio non debbano risultare valori residui di ammortamento a carico del gestore subentrante.
In numerose pronunce il Consiglio di Stato ha ritenuto legittime previsioni della lex specialis di gara affermando, con riferimento all’art. 14, comma 7, del Dlgs. n. 164/00, che “il tenore letterale della disposizione qualifica come meramente eventuale la sussistenza di un valore residuo degli ammortamenti riferiti agli investimenti effettuati dal distributore uscente che determina la consolidazione del relativo onere economico a carico del nuovo gestore. Il legislatore non ha quindi posto una regola puntuale, preferendo rimettere ogni apprezzamento sul punto nell’ambito delle autonome scelte imprenditoriali del concessionario ma anche nella sfera di esercizio della potestà di indirizzo e di regolazione dell’Ente concedente” (Consiglio di Stato, Sez. V, Sentenza n. 6752/08; Sentenza n. 6744/08; Sentenza n. 6745/08; Sentenza n. 4540/08 e Sentenza n. 5217/09).
L’appellante ha contestato la mancata indicazione nel bando di gara del valore VRD e delle voci che lo compongono, consistenti nel CDG (costo di gestione dell’attività di distribuzione) e CCD (costo del capitale investito, comprensivo degli ammortamenti tecnici).
La mancata indicazione dei suddetti valori avrebbe impedito, secondo la ricorrente, la formulazione di offerte serie e remunerative.
Il Consiglio di Stato ha confermato quanto chiarito dal Tar in 1° grado, secondo il quale tale doglianza era inammissibile, considerando che l’appellante, in quanto gestore uscente del servizio, era a conoscenza del valore del VRD e delle sue componenti e, quindi, a conoscenza di tutti gli elementi necessari per formulare un’offerta.
L’appellante ha contestato anche la legittimità della previsione contenuta nel bando di gara di un affidamento anticipato del servizio, rispetto alla scadenza stabilita nel contratto, per l’ipotesi in cui fosse stato modificato il regime transitorio del Dlgs. n. 164/00, consentendo così agli Enti affidanti di sciogliere i rapporti concessori in essere prima della scadenza.
Tale ipotesi secondo il Consiglio di Stato risulta neutra e priva di lesività, limitandosi a imporre all’aggiudicatario il rispetto di un’eventuale, ipotetica disciplina sopravvenuta.
L’appellante ha inoltre sostenuto che il criterio di ripartizione dei punteggi, previsto dal bando, avrebbe violato il disposto dell’art. 14, comma 6, del Dlgs. n. 164/00, in quanto l’Amministrazione avrebbe omesso di valorizzare la componente tecnica dell’offerta, riconoscendo preminenza a quella economica.
Tale aspetto è stato più volte esaminato dal Consiglio di Stato, secondo il quale “il legislatore non ha predeterminato il valore ponderale da attribuire, rispettivamente, all’elemento qualità ed all’elemento prezzo delle offerte per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, lasciando spazio alla discrezionalità della pubblica amministrazione da esplicare alla luce degli interessi da perseguire e delle circostanze specifiche della singola procedura in relazione alle condizioni della rete” (Consiglio di Stato, Sez. V, Sentenza n. 6752/08; Sentenza n. 6744/08; Sentenza n. 6745/08; Sentenza n. 4540/08; Sentenza n. 5217/09 e Sentenza n. 3890/10).
La società appellante ha inoltre contestato la legittimità della lettera d’invito nella parte in cui ha imposto ai concorrenti, a pena di esclusione, l’accettazione delle condizioni di contratto, fra le quali quella volta a fissare i prezzi, relativi alle opere di sviluppo e potenziamento della rete, ai reali valori di mercato.
Il Consiglio di Stato ha precisato che la contestazione risultava irragionevole, in quanto non era stato disposto che i concorrenti si dovessero accollare imprevisti di mercato, ma solo di formulare ragionevoli previsioni sull’andamento futuro dello stesso.
La società appellante, ha contestato che la Commissione aggiudicatrice sarebbe stata nominata, in violazione del dettato dell’art. 84, comma 10, del Dlgs. n. 163/06 , prima del termine stabilito per la presentazione delle offerte.
I giudici amministrativi hanno chiarito l’inapplicabilità della disciplina dettata dall’art. 84, comma 10, del Dlgs. n. 163/06, in quanto tale norma, in base all’art. 30 del Codice, non è applicabile alle concessioni di pubblici servizi e non è qualificabile come principio generale.
Tale interpretazione è stato confermata dal Consiglio di Stato in numerose sentenze (Consiglio di Stato, Sez. V, Sentenza n. 4311/10 e Sez. V, Sentenza n. 3422/08), ove è stato chiarito che “già anteriormente al Codice degli appalti era esclusa l’applicazione della regola di cui sopra alle gare dirette all’aggiudicazione di appalti di servizi in quanto nessuna norma, in materia di appalti pubblici di servizi, imponeva la posticipazione della nomina della commissione rispetto alla presentazione delle offerte” (Consiglio di Stato, Sez. VI, Sentenza n. 7251/03), mentre “la regola della nomina e della costituzione della commissione giudicatrice successiva alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, era conseguentemente ristretta agli appalti di lavori e non poteva considerarsi espressione di un principio di carattere generale e, di conseguenza, non poteva trovare applicazione per le procedure di appalti di servizi e forniture“(Consiglio di Stato, Sez. VI, Sentenza n. 1648/98).
L’appellante ha, infine, contestato l’operato dell’Ente in sede di verifica della anomalia delle offerte presentate.
Secondo il Consiglio di Stato “le valutazioni effettuate dall’Amministrazione comunale nell’ambito del sub-procedimento volto alla verifica della anomalia delle offerte sono espressione di un potere di natura tecnico discrezionale di per sé insindacabile in sede giurisdizionale, salva l’ipotesi in cui dette valutazioni risultino manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione” (Consiglio di Stato, Sez. VI, Sentenza n. 4409/03).
Il Consiglio di Stato ha così rigettato l’appello proposto, affermando la legittimità dell’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, indetto dal Comune con congruo anticipo rispetto alla scadenza della concessione.