Agenzia Formativa
Qualità al servizio delle PA e delle aziende
Entra in area riservata:
Entra in area riservata:
Agenzia Formativa
Qualità al servizio delle PA
e delle aziende

Tracciabilità dei pagamenti: alcuni approfondimenti sulle indicazioni operative


di Chiara Zaccagnini

L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ha emanato le Determinazioni n. 8/10 e n. 10/10 fornendo indicazioni operative per la concreta attuazione degli obblighi di tracciabilità dei pagamenti, al fine di chiarire alcune problematiche di rilievo che interessano le stazioni appaltanti e gli operatori economici.

Gli obblighi di tracciabilità, dettati dall’art. 3 della Legge n. 136/10, trovano la loro immediata attuazione nei contratti, e subcontratti da essi derivanti, stipulati dopo il 7 settembre 2010 anche se relativi a bandi pubblicati prima di tale data.

Pertanto, sono soggetti a tale disciplina tutti i contratti di appalto di lavori, servizi e forniture, a prescindere dall’importo, ivi inclusi i contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del Dlgs. n. 163/06 (artt. 16-27 del Codice).

Il Dl. n. 187/10 (convertito con Legge n. 217/10) ha successivamente dettato disposizioni interpretative e attuative concernenti la tracciabilità dei flussi finanziari, al fine di prevenire infiltrazioni criminali.

Il comma 1 dell’art. 3 della Legge n. 136/10 (modificato dall’art. 7, comma 1, lett. a) n. 1, del Dl. n. 187/10) ha disposto che “per assicurare la tracciabilità dei flussi finanziari finalizzata a prevenire infiltrazioni criminali, gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese nonché i concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici devono utilizzare uno o più conti correnti bancari o postali, accesi presso banche o presso la società Poste italiane Spa, dedicati, anche non in via esclusiva, fermo restando quanto previsto dal comma 5, alle commesse pubbliche. Tutti i movimenti finanziari relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici nonché alla gestione dei finanziamenti di cui al primo periodo devono essere registrati sui conti correnti dedicati e, salvo quanto previsto al comma 3, devono essere effettuati esclusivamente tramite lo strumento del bonifico bancario o postale, ovvero con altri strumenti di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni”.

Tale obbligo di tracciabilità è stato esteso (comma 2, art. 3), anche ai pagamenti “destinati a dipendenti, consulenti e fornitori di beni e servizi rientranti tra le spese generali nonché quelli destinati alla provvista di immobilizzazioni tecniche” e “in favore di enti previdenziali, assicurativi e istituzionali, nonché quelli in favore di pubblici servizi, ovvero quelli riguardanti tributi”, che devono essere eseguiti tramite conto corrente dedicato “anche con strumenti diversi dal bonifico bancario o postale purché idonei a garantire la piena tracciabilità delle operazioni per l’intero importo dovuto”.

Il Dl. n. 187/10, con l’art. 6, comma 1, ha stabilito che “l’art. 3 della Legge n. 136/10  si interpreta nel senso che le disposizioni ivi contenute si applicano ai contratti indicati dallo stesso art. 3 sottoscritti successivamente alla data di entrata in vigore della legge e ai contratti di subappalto e ai subcontratti da essi derivanti”.

I contratti sottoscritti dopo il 7 settembre 2010 devono contenere le nuove clausole sulla tracciabilità dei pagamenti.

L’Autorità ha precisato che sono da considerarsi nuovi contratti e, pertanto, soggetti agli obblighi di tracciabilità, anche le seguenti tipologie:

I contratti stipulati prima del 7 settembre 2010, devono essere adeguati alle norme sulla tracciabilità entro il 18 giugno 2011 [180 giorni dalla data di entrata in vigore della Legge di conversione del citato Decreto (Legge n. 217/10)].

Tali contratti “ai sensi dell’articolo 1374 del codice civile si intendono automaticamente integrati con le clausole di tracciabilità previste dai commi 8 e 9 del citato articolo 3 della legge n.136 del 2010 e successive modificazioni”.

L’art. 1374 (“Integrazione del contratto”) c.c. ha stabilito che “il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità”.

Pertanto, nel caso in cui le parti, alla scadenza del periodo transitorio, non abbiano ancora provveduto volontariamente ad adeguare i contratti, essi saranno automaticamente integrati senza necessità di sottoscrivere atti negoziali supplementari e/o integrativi.

Il meccanismo di integrazione automatica sarà efficace non solo per i contratti principali, ma anche per i subcontratti da essi derivanti, evitando in tal modo la nullità assoluta degli stessi, conseguente alla mancanza delle clausole di tracciabilità alla scadenza del periodo transitorio.

L’Autorità ha suggerito alle stazioni appaltanti, per l’adempimento dell’obbligo di tracciabilità dei flussi finanziari, per i contratti in corso di esecuzione al 18 giugno 2011, di inviare agli operatori economici una comunicazione relativa all’integrazione automatica del contratto principale e dei contratti da esso derivanti, trasmettendo contemporaneamente il CIG, nell’ipotesi in cui non sia stato precedentemente previsto e/o comunicato.

Pertanto, fino al 18 giugno 2011 tutti i pagamenti, in esecuzione del contratto, possono essere effettuati anche se lo stesso è privo della clausola di tracciabilità e del CIG.

Ambito di applicazione

La ratio delle norme dettate dalla Legge n. 136/10, “Piano straordinario contro le mafie, nonché delega al Governo in materia di normativa antimafia”, è quella di prevenire infiltrazioni malavitose e di contrastare le imprese che, per la loro contiguità con la criminalità organizzata, operano in modo irregolare ed anticoncorrenziale.

A tal fine, la Legge ha previsto che i flussi finanziari, provenienti da soggetti tenuti all’osservanza del Dlgs. n. 163/06 e diretti ad operatori economici aggiudicatari di un contratto di appalto di lavori, servizi o forniture, debbano essere tracciati, in modo tale che ogni incasso e pagamento possa essere controllato ex post.

La tracciabilità dei flussi finanziari (art. 3, comma 1) trova applicazione in riferimento alle seguenti tipologie di contratto:

Sono, pertanto, tenuti all’osservanza degli obblighi di tracciabilità tutti i soggetti vincolati all’applicazione del Codice dei contratti pubblici (quali ad esempio: Enti pubblici e società pubbliche).

Le Amministrazioni aggiudicatrici, (ex comma 25, art. 3 Dlgs. n. 163/06), sono “le Amministrazioni dello Stato, gli Enti pubblici territoriali, gli altri Enti pubblici non economici, gli organismi di diritto pubblici, le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti”.

Sono, inoltre, sottoposti a tali obblighi gli Enti aggiudicatori di cui all’art. 207 del Codice dei contratti pubblici, ivi incluse le imprese pubbliche.

Inoltre, i soggetti sottoposti a tale disciplina sono gli appaltatori, subappaltatori e subcontraenti della filiera delle imprese.

Il contratto di appalto, definito dall’art. 1655 c.c. è “il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro”.

Il Codice dei contratti, all’art. 3, comma 6, ha definito l’appalto pubblico come il contratto a titolo oneroso, stipulato per iscritto tra stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, avente per oggetto l’esecuzione dei lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come definiti dallo stesso Dlgs. n. 163/06.

L’art. 6, comma 3, del Dl. n. 187/10 ha chiarito che l’espressione “filiera delle imprese” si riferisce “ai subappalti come definiti dall’art. 118, comma 11 del Dlgs. n. 163/06, nonché ai subcontratti stipulati per l’esecuzione, anche non esclusiva, del contratto”.

L’intento del Legislatore è quello di assicurare la tracciabilità dei pagamenti riguardanti tutti i soggetti in qualche misura coinvolti nell’esecuzione della prestazione principale oggetto del contratto.

Pertanto, assume rilevanza non il grado di affidamento o sub affidamento, bensì la tipologia di affidamento (subappalto o subcontratto necessario a qualsiasi titolo per l’esecuzione del contratto principale), a prescindere dal livello al quale lo stesso viene effettuato.

Il Dl. n. 187/10 nel termine “contratti di subappalto” comprende tutti i subappalti soggetti ad autorizzazione, ivi compresi i subcontratti, assimilati ai subappalti ai sensi dell’art. 118, comma 11, del Codice, mentre con il termine “subcontratti” ha inteso l’insieme dei contratti derivati dall’appalto, ancorché non qualificabili come subappalti, riconducibili all’art. 118, comma 11, del Codice.

L’Autorità, nella Determinazione n. 8/10, ha chiarito che le norme sulla tracciabilità dei flussi finanziari si applicano in tutti i casi in cui sia stipulato un contratto d’appalto pubblico tra un operatore economico e un committente pubblico, indipendentemente dall’esperimento o meno di una gara per l’affidamento e senza deroghe per gli appalti di modico valore.

Coerentemente, il Legislatore ha previsto l’obbligo da parte dell’appaltatore di comunicare alla stazione appaltante il nominativo del subcontraente, l’importo del contratto e l’oggetto del lavoro per i subcontratti stipulati per l’esecuzione del contratto, a prescindere dalla loro riconducibilità alla definizione di subappalto (Tar Lazio, Roma, Sez. I, Sentenza n. 10059/08).

I corrispettivi riscossi dai concessionari di servizio pubblico, pagati dagli utenti, possono essere versati con qualsiasi strumento di pagamento, incluso il contante.

Tali pagamenti devono in ogni caso essere effettuati sul conto corrente dedicato, indicato dal concessionario al committente.

La normativa sulla tracciabilità si applica ai contratti di concessione e di appalto posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli Enti aggiudicatori e dai soggetti aggiudicatori, aventi ad oggetto l’acquisizione di lavori, servizi e forniture e sottoposti alla disciplina del Codice dei contratti.

Inoltre, sono inclusi i flussi finanziari derivanti dai contratti stipulati dalle imprese pubbliche nell’ambito dei settori “speciali” individuati dalla Direttiva 2004/17/CE e dal Codice, parte III, mentre sono da ritenersi esclusi i contratti di diritto privato stipulati dalle imprese pubbliche al di fuori di tali attività.

Sono esclusi dall’applicazione degli obblighi di tracciabilità il trasferimento di fondi da parte delle Amministrazioni dello Stato in favore di soggetti pubblici (anche in forma societaria) per la copertura di costi relativi alle attività espletate in funzione del ruolo istituzionale da questi ricoperto, anche perché tale trasferimento di fondi è comunque tracciato.

Modalità di attuazione della tracciabilità

I fornitori di servizi e lavori pubblici sono obbligati a:

L’art. 6, comma 4, del Dl. n. 187/10 ha chiarito che l’utilizzazione di conti correnti dedicati, anche non in via esclusiva, deve essere interpretata nel senso che “ogni operazione finanziaria relativa a commesse pubbliche deve essere realizzata tramite uno o più conti correnti bancari o postali, utilizzati anche promiscuamente per più commesse, purché per ciascuna commessa sia effettuata la comunicazione di cui comma 7 del medesimo articolo 3 circa il conto o i conti utilizzati, e nel senso che sui medesimi conti possono essere effettuati movimenti finanziari anche estranei alle commesse pubbliche comunicate”.

Pertanto, i conti correnti dedicati alle commesse pubbliche possano essere adoperati contestualmente anche per operazioni che non riguardano, in via diretta, il contratto cui essi sono stati dedicati.

In altri termini, non tutte le operazioni che si effettuano sul conto dedicato devono essere riferibili ad una determinata commessa pubblica, ma tutte le operazioni relative a questa commessa devono transitare su quel conto dedicato.

Gli operatori economici possono indicare come conto corrente dedicato anche un conto già esistente, purché sia conformato alle condizioni normativamente previste.

L’art. 3, comma 1 della Legge n. 136/10 ha previsto la possibilità di utilizzare strumenti di pagamento anche differenti dal bonifico bancario o postale, “purché idonei ad assicurare la piena tracciabilità delle operazioni”.

L’Autorità ha precisato che il requisito della piena tracciabilità sussiste anche per le Ricevute Bancarie Elettroniche (Ri.Ba), prevalentemente usate tra imprese per la riscossione di crediti commerciali, che consente al creditore di sostituire le tradizionali ricevute bancarie cartacee con un flusso elettronico di informazioni.

In tal caso, il CIG e l’eventuale CUP devono essere inseriti dal beneficiario invece che dal pagatore, in quanto la procedura ha inizio con la richiesta da parte del creditore e si chiude con l’eventuale pagamento che può essere abbinato alle informazioni di flusso originariamente impostate dal creditore.

Contrariamente, il servizio di pagamento Rapporti Interbancari Diretti (RID) non consente di rispettare il requisito della piena tracciabilità.

Il flusso telematico che attualmente gestisce il RID non sembra in grado di gestire i codici.

E’ in corso di valutazione la possibilità di realizzare soluzioni tecniche alternative, tra queste, l’abbinamento univoco dei codici alla delega RID all’atto di attivazione del rapporto, con successiva gestione della fase di riscontro nell’ambito della c.d. procedura di allineamento elettronico degli archivi.

L’Autorità ha segnalato, quale strumento assimilabile al RID, il SEPA Direct Debit, il quale fornisce un campo libero facoltativo nel quale potrebbe essere presumibilmente indicato il CIG e/o il CUP.

E’ onere dei soggetti tenuti all’osservanza degli obblighi di tracciabilità conservare la documentazione attestante l’assolvimento di tali obblighi.

Anche la stazione appaltante è tenuta ha riportare il CIG e, ove previsto il CUP, nei mandati di pagamento all’appaltatore o al concessionario di finanziamenti pubblici.

Anche i cessionari dei crediti sono tenuti a indicare il CIG e, ove necessario il CUP, e a effettuare i pagamenti all’operatore economico cedente mediante strumenti che consentono la piena tracciabilità, sui conti correnti dedicati.

Leggi al seconda parte dell’articolo

Pubblicato in Senza categoria

Richiedi informazioni