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Codice degli appalti: le novità introdotte dal Dlgs. n. 53/10 – Parte seconda


Articolo 6 – Informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale

Secondo il novellato comma 1 dell’art. 243-bis del Dlgs. n. 163/06, i soggetti che intenderanno proporre un ricorso giurisdizionale, relativamente alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture (art. 244, comma 1), dovranno informare le stazioni appaltanti della presunta violazione e dell’intenzione di presentare tale ricorso.

I soggetti dovranno portare a conoscenza le stazioni appaltanti della loro intenzione di presentare ricorso mediante comunicazione scritta e sottoscritta dall’interessato, o da un suo rappresentante, che recherà una sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di illegittimità e dei motivi di ricorso che si intendono articolare in giudizio, salva in ogni caso la facoltà di proporre in giudizio motivi diversi o ulteriori.

L’interessato potrà anche avvalersi dell’assistenza di un difensore.

Tale comunicazione potrà essere effettuata anche oralmente nel corso di una seduta pubblica della commissione di gara, inserita nel verbale della seduta e comunicata immediatamente al responsabile del procedimento a cura della commissione di gara.

L’informazione scritta dovrà essere diretta al responsabile del procedimento (comma 2).

Secondo il comma 3, l’informativa non ostacolerà lo svolgimento del procedimento di gara, né il decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto, né il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale.

La stazione appaltante, entro 15 giorni dalla suddetta comunicazione, comunicherà le proprie intenzioni in ordine ai motivi indicati dall’interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela.

L’inerzia equivarrà al rifiuto di diniego di agire in autotutela (comma 4)

Il comma 6 ha stabilito che il provvedimento, con cui si dispone il non luogo a provvedere, non sarà impugnabile autonomamente e dovrà essere contestato congiuntamente all’atto cui si riferisce o con motivi aggiunti al ricorso avverso quest’ultimo, nel termine di 15 giorni.

Articolo 7 – Giurisdizione

Il riformulato comma 1 dell’art. 244 del Dlgs. n. 163/06 ha esteso la giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione e delle sanzioni alternative.

Articolo 8 – Tutela processuale

Il novellato comma 1 dell’art. 245 del Dlgs. n. 163/06 ha stabilito che gli atti delle procedure di affidamento afferenti a lavori, servizi o forniture, per le quali è prevista l’applicazione della normativa comunitaria e il rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica, ai sensi dell’art. 244, nonché i relativi provvedimenti dell’Autorità, saranno impugnabili unicamente mediante ricorso al Tar competente.

Il riformulato comma 2 ha previsto che nell’ipotesi in cui sia mancata la pubblicità del bando, il ricorso non potrà in ogni caso essere proposto decorsi 30 giorni dalla data di pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione definitiva, di cui all’art. 65 (“Avviso sui risultati della procedura di affidamento”) e all’art. 225 (“Avvisi relativi agli appalti aggiudicati”).

Tale avviso dovrà contenere la motivazione dell’atto con cui la stazione appaltante ha deciso di affidare il contratto senza previa pubblicazione del bando.

Se gli avvisi o le informazioni siano stati omessi oppure non siano conformi alle prescrizioni ivi contenute, il ricorso non potrà comunque essere proposto decorsi 6 mesi dalla data di stipulazione del contratto.

Nel caso in cui la stazione appaltante disponga del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, il ricorso dell’impugnata aggiudicazione definitiva dovrà essere notificato oltre che presso l’Avvocatura, anche alla stazione appaltante nella sua sede reale in data successiva (comma 2-ter).

Secondo il comma 2-quater, la competenza territoriale del Tar sulle procedure di affidamento è inderogabile e il relativo difetto è rilevato, anche d’ufficio, e pronunciato nella prima udienza di merito.

L’ordinanza con la quale verrà pronunciato il difetto dovrà indicare il Tar competente, davanti al quale il processo dovrà essere riassunto entro 15 giorni decorrenti da quando diventerà definitiva l’ordinanza che declina la competenza.

L’ordinanza del giudice adito, che dichiarerà la propria incompetenza, potrà essere impugnata entro 15 giorni dalla comunicazione o notificazione della stessa.

Il comma 2-quinquies ha stabilito i seguenti termini processuali:

a)      30 giorni per la notificazione del ricorso e per la proposizione di motivi aggiunti avverso atti diversi da quelli già impugnati, decorrenti dalla ricezione della comunicazione degli atti;

b)      10 giorni per il deposito del ricorso principale, del ricorso incidentale, dell’atto contenente i motivi aggiunti, dell’appello avverso l’ordinanza cautelare;

c)      30 giorni per la proposizione del ricorso incidentale, decorrenti dalla notificazione del ricorso principale;

d)     15 giorni per la proposizione dei motivi aggiunti avverso gli atti già impugnati;

e)      15 giorni per l’appello avverso l’ordinanza cautelare decorrenti dalla sua comunicazione o, se anteriore, notificazione.

Potrà essere depositata la prova che il ricorso è stato consegnato per le notifiche o spedito e la prova delle eseguite notifiche andrà depositata entro l’udienza o camera di consiglio in cui la causa è discussa (comma 2-sexies).

Il comma 2-septies ha stabilito che i nuovi atti riguardanti la medesima procedura di gara dovranno essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti.

Il novellato comma 2-octies ha disposto che il processo dovrà essere concluso in un’udienza fissata d’ufficio, la quale si dovrà tenere entro 60 giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente.

La data di udienza fissata d’ufficio verrà comunicata alle parti, dalla segreteria, anche a mezzo fax o posta elettronica, almeno 20 giorni liberi prima.

Secondo quanto stabilito dal novellato comma 2-nonies, la definizione del merito potrà essere rinviata con ordinanza, in caso di esigenze istruttorie o nelle ipotesi in cui sia necessario integrare il contraddittorio o assicurare il rispetto di termini a difesa

Il dispositivo della sentenza che definisce il giudizio dovrà essere pubblicato entro 7 giorni dalla data dell’udienza (comma 2-decies).

Tutti gli atti di parte dovranno essere sintetici e la sentenza dovrà essere redatta in forma semplificata (comma 2-undecies).

Il comma 2-duodecies ha previsto che le parti, nell’ipotesi di domanda cautelare, potranno presentare istanze e memorie, entro 5 giorni dalla comunicazione.

La domanda cautelare sarà trattata alla prima udienza utile in camera di consiglio, decorso il predetto termine di 5 giorni.

Il giudice deciderà interinalmente sulla domanda cautelare, anche se ordinerà adempimenti istruttori, se concederà termini a difesa, o se sollevare o proporre incidenti processuali.

Tali disposizioni dovranno essere applicate anche in caso di giudizio di appello proposto avanti al Consiglio di Stato, avverso la sentenza o l’ordinanza cautelare e nei giudizi di revocazione o opposizione di terzo (comma 2-terdecies).

Articolo 9 – Inefficacia del contratto in caso di gravi violazioni

La norma in commento ha introdotto l’art. 245-bis con il quale ha previsto che in caso di annullamento dell’aggiudicazione definitiva, il giudice dichiarerà l’inefficacia del contratto, specificando se la declaratoria di inefficacia sarà limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo, o potrà stabilire che la stessa operi retroattivamente, quando:

a)      l’aggiudicazione definitiva sia avvenuta senza previa pubblicazione del bando o avviso;

b)      l’aggiudicazione definitiva sia avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l’omissione della pubblicità del bando o avviso;

c)      il contratto sia stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio dei 35 giorni (art. 11, comma 10) qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento;

d)     il contratto sia stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’art. 11, comma 10-ter, il quale prevede che il termine del comma 10 non trova applicazione qualora tale violazione abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento.

Il contratto resterà efficace, anche in presenza delle suddette violazioni, nell’ipotesi in cui venga accertato che il rispetto di esigenze imperative, connesse ad un interesse generale, imponga che i suoi effetti siano mantenuti.

Non costituiscono esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto, in particolare i costi derivanti dal ritardo nell’esecuzione del contratto, dalla necessità di indire una nuova procedura di aggiudicazione, dal cambio dell’operatore economico e dagli obblighi di legge risultanti dalla dichiarazione di inefficacia (comma 2).

Si applicano le sanzioni alternative dettate dall’art. 245-quater del Dlgs. n. 163/06 se il contratto verrà considerato efficace o l’inefficacia sia temporalmente limitata (comma 4).

L’inefficacia del contratto, prevista dal comma 1, lett. a) e b), non trova applicazione nel caso in cui la stazione appaltante avrà:

a) dichiarato, con atto motivato anteriore all’avvio della procedura di affidamento, di considerare che la procedura senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara sia consentita dal Codice;

b) pubblicato, rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia, un avviso volontario per la trasparenza preventiva, ai sensi dell’art. 79-bis, in cui manifesti l’intenzione di concludere il contratto;

c) accertato che il contratto non sia stato concluso prima dello scadere del termine di almeno 10 giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell’avviso di cui alla lett. b).

Articolo 10 – Inefficacia del contratto negli altri casi

Il nuovo art. 245-ter ha previsto che, ad esclusione dei casi disciplinati dai citati artt. 245-bis e 245-quater, spetterà al giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilire se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto.

Articolo 11 – Sanzioni alternative

Il sopracitato art. 245-quater ha stabilito che, con riferimento ai casi sopra indicati di cui all’art. 245-bis, comma 4, il giudice amministrativo dovrà individuare le seguenti sanzioni alternative da applicare alternativamente o cumulativamente:

a)      la sanzione pecuniaria nei confronti della stazione appaltante, di importo dallo 0,5% al 5% del valore del contratto, inteso come prezzo di aggiudicazione, che è versata all’entrata del bilancio dello Stato – con imputazione al capitolo 2301, capo 8 “Multe, ammende e sanzioni amministrative inflitte dalle autorità giudiziarie ed amministrative, con esclusione di quelle aventi natura tributaria” – entro 60 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che irroga sanzione; decorso il termine per il versamento, si applica una maggiorazione pari ad un decimo della sanzione per ogni semestre di ritardo;

b)      la riduzione della durata del contratto, ove possibile, da un minimo del 10% ad un massimo del 50% della durata residua alla data di pubblicazione del dispositivo.

Il giudice amministrativo, che applicherà le sanzioni, dovrà assicurare il rispetto del principio del contraddittorio e dovrà determinarne la misura in modo che sia effettiva, dissuasiva, proporzionata al valore del contratto, alla gravità della condotta della stazione appaltante e all’opera svolta dalla stazione appaltante per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione.

Il risarcimento dei danni non costituisce sanzione alternativa e si cumula con le sanzioni alternative (comma 2).

Il giudice dovrà applicare tali sanzioni anche nel caso in cui il contratto sia stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito, ovvero sia stato stipulato senza rispettare la sospensione della stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, quando la violazione non abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e non abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento.

Articolo 12 – Tutela in forma specifica e per equivalente

È stato introdotto l’art. 245-quinquies, con il quale il Legislatore ha stabilito che l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto sia condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto, ai sensi degli artt. 245-bis e 245-ter.

Nel caso in cui il giudice non dichiari l’inefficacia del contratto, potrà disporre, su domanda e a favore del solo ricorrente avente titolo all’aggiudicazione, il risarcimento per equivalente del danno da questi subito e provato.

Secondo il comma 2, la condotta processuale della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto tale domanda, o non si sia resa disponibile a subentrare nel contratto, dovrà essere valutata dal giudice, ai sensi dell’art. 1227 (“Concorso del fatto colposo del creditore”) del c.c..

Articolo 14 – Obblighi di comunicazione e di informazione alla Commissione dell’Unione europea

Il nuovo art. 251-bis ha previsto che la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le politiche europee, riceverà dalla Commissione europea la notifica che la stessa presenterà allo Stato membro interessato dei motivi per cui ritenga sia stata commessa una grave violazione, chiedendone la correzione con provvedimenti appropriati.

La Presidenza del Consiglio dei Ministri, entro 20 giorni dalla ricezione della notifica, dovrà comunicare alla Commissione europea:

a)      conferma che è stato posto rimedio alla violazione;

b)      spiegazione che giustifichi il fatto che non è stato posto rimedio alla violazione;

c)      che la procedura di affidamento del contratto relativo a lavori, servizi o forniture è stata sospesa dalla stazione appaltante, oppure da parte del competente organo, a cui è stato proposto il ricorso.

Una conclusione motivata (lett. b) potrà anche basarsi sul fatto che la violazione denunciata costituisce già oggetto di un ricorso.

Nell’ipotesi in cui venga notificata la sospensione della procedura di affidamento del contratto relativo a lavori, servizi o forniture (lett. c), la Presidenza del Consiglio dei Ministri comunicherà alla Commissione europea la cessazione della sospensione o l’avvio di un’altra procedura di affidamento, collegata in parte o del tutto alla procedura precedente.

Tale notifica dovrà confermare che alla violazione presunta sia stato posto rimedio o includere una conclusione motivata per spiegare perché non vi sia stato posto rimedio (comma 4).

La Presidenza del Consiglio dei Ministri, al fine di svolgere le proprie competenze, potrà richiedere alla stazione appaltante notizie utili e alla segreteria dell’organo responsabile informazioni sullo stato del procedimento di ricorso.

Tale richiesta dovrà essere formulata per iscritto e trasmessa con mezzi celeri.

La risposta dovrà essere resa per iscritto, con la massima tempestività e in ogni caso non oltre 7 giorni dalla ricezione della richiesta, e trasmessa anch’essa con mezzi celeri (comma 5).

Dovranno essere fornite alla Commissione europea dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri le informazioni relative al funzionamento delle procedure nazionali di ricorso, inoltre la stessa potrà richiedere ulteriori indicazioni ai Presidenti dei Tar e al Presidente del Consiglio di Stato, nonché all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture e alle stazioni appaltanti (comma 6).

La Presidenza del Consiglio dei Ministri dovrà comunicare ogni anno alla Commissione il testo di tutte le decisioni, con le relative motivazioni, adottate dai propri organi di ricorso nel rispetto della disciplina dettata dall’art. 245-bis, comma 2, del Dlgs. n. 163/06.

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